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每年的高考不仅牵动亿万家长、学子的心，还会引发关于高考制度的存废之争。今年，南方科技大学的拒绝高考更为这场争论增添了许多谈资。但在可以预见的将来，高考制度必然还将存在，因为到目前为止，还未找到更加公平的一种替代性制度。公平是高考制度的生命所在，但高考试题的著作权问题也不应被人忽视。
试题作为一种衡量、考察人们掌握知识程度的工具，往往具有独创性，因而应当对其进行版权保护，但由于试题所具有的特殊社会功能和价值，应综合平衡试题作者与使用者、社会公众之间的利益，以有利于教育发展、社会进步、保护试题作者创作积极性为原则，实现利益配置。
独创性是著作权保护重要因素
我们知道，试题的作用是为选拔优秀人才、升学升迁而提供服务的，究竟该不该对试题进行著作权法上的保护，还得从试题能否成为著作权法所保护的对象，如何认定试题的属性谈起。笔者认为，如果将试题认定为作品的话，显然应该受著作权法的保护。
我国著作权法实施条例第二条对作品的含义做了规定，即作品“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。由此可见，我国是将独创性作为认定作品的关键因素。
关于独创性，尽管不同国家对著作权制度的理解以及法律文化的差别，造成了该标准在内容上的差异，但随着时间的推移以及人们思想观念的更新，各国的规定已经逐步趋同。考察作品是否具有独创性，主要是看该作品是否是作者自己选择、取舍、安排和设计的结果，一般要求作品在形成过程上是作者独立创作完成的。众所周知，正规考试的试题，都凝聚着出题人的智力劳动，需要出题人根据考试的性质、考生状况等因素精心选择适当的试题类型和试题内容，所以说，大部分试题是具有一定的独创性。但是，承认试题具有独创性，并不是说所有试题都满足独创性的要求，“技艺性智力成果”和“机械性智力成果”应当被排除在外，不具有独创性而按一定的顺序、公式或结构完成的作品，不同人的智力劳动会得到相同的结果，这种表达具有唯一性，因而也不应认定为具有独创性。
除了独创性外，根据我国著作权法及著作权实施条例规定，作品还应具有一定的表现形式。著作权法第三条规定受著作权法保护的作品共有9类。就目前来看，所有试题均可落入这9类作品类型中。因此，只要试题具有独创性，符合法定的表现形式，并且不在著作权法排斥保护的范围内，法律法规未对试题的保护做特殊规定，就应当认定试题为作品从而给予著作权法意义上的保护。
作者权利与社会利益要兼顾
许多试题都会出现包含他人作品内容的情况，根据著作权法原理，使用他人作品进行再创作，不得侵犯原作者的著作权，必要时应当事先取得许可或者支付报酬。然而，出题是一种机密行为，获得作者许可势必会涉及保密问题，虽然可以与作者签订保密协议，但万一试题泄露将会造成重大影响。
因此，试题这种作品的特殊功能决定了其不可能与普通作品接受同样的规则和约束。比如，高考试题就关系着众多考生的利益以及国家、社会的利益，而高考作为国家选拔人才的一种机制，如果过分强调保护原作者的权利，必然会造成出题者难于出题、增加出题成本的后果，从小处看，其牺牲的是出题人的利益，从大处看，则是牺牲了广大考生的利益，牺牲了整个教育质量和社会利益。所以出于对出题人、原作者和社会公众三者之间利益的平衡，必然要对试题著作权进行限制。比如，对于高考试题，国家教育部考试中心在选择署名的问题上习惯的做法是：对于文学鉴赏类文章署名，而对于语用性文章不署名。对于考试中心的区别对待，司法实践中，法院认为有其合理性，理由是高考过程中，考试时间对考生而言是非常紧张和宝贵的，如果对试题的来源均进行署名，会增加考生对信息量的阅读，浪费考生的宝贵时间。此外，文学鉴赏类文章署名或注明出处，会给考生提供一些有用信息，这些信息有助于考生在综合分析的基础上做出对诸如文章作者的思想感情、历史背景等试题的正确判断。
笔者认为，可以根据考试的组织者和考试性质来确定利益平衡规则。一般而言，像高考、司法考试这种由政府部门组织的考试因为涉及面较广，公共性较强，这种试题就要对原作品作者的著作权进行限制；而学校和其他企事业单位的考试则并不需要。对于前者来说，试题发挥的是其测试的功能，对于后者来说，试题多用于单位招考或职工考核，且多与该单位的用人机制相关，从而不具有公共属性。
此外，试题的作者为出题付出了智力劳动，法律对这种价值的归属应加以保护，形成法律意义上的合法权益。但如果过于强调保护试题作者的利益，将不利于优秀作品的传播，从而降低其应有的社会价值；而一旦强调保护社会利益，则必将挫伤作者的创作积极性，从而不利于优秀作品的产生，最终仍将损害到社会的根本利益。因此，当试题作者的利益与社会利益发生矛盾时，必须对两者的保护力度适度选择。
据了解，我国台湾地区著作权法第九条规定：“根据法律、政府命令所举行的各种考试的试题及其备用试题，不得作为著作权法所保护的标的。”该规定对作品试题的外延作出了限定，将依法或依命令举行的考试及其备用试题排除在作品试题之外，而让其进入公有领域，可以由他人使用和传播。此举就是对作者利益和社会利益所作出的一种平衡。我国大陆地区现行著作权法仅对法律、法规等具有独创性的信息排除在著作权客体之外，也同样规定了合理使用制度，一般的考生使用试题都可根据合理使用原则，排除试题作者的著作权。
题库出版也应获得权利人许可
事实上，笔者
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