2014年5月1日起正式施行的现行商标法，体现出诸多立法上的创新。其中，在我国商标注册制度的基础上加强对商标实际使用的考察、明确“混淆可能性”的侵权判断标准、扩大帮助侵权的调整范畴等，均是现行商标法的亮点，相关条款都对司法审判实践产生了重要的影响。
商标的生命在于使用，“使用”在商标法中具有核心地位，其不仅是维持商标专用权的法定要件，对于界定商标权界限、认定侵权行为成立以及民事责任的承担方式等均具有重要意义。对此，在司法实践中应当予以关注。
商标法意义上的商标性使用
商标性使用是商标权利人的权利得以实现的途径，亦是认定侵犯注册商标专用权的基础。在商标侵权的司法认定过程中，必须首先判断被诉标识是否被用作识别商品来源的商标性使用，才具有构成侵权的可能性。我国以往对于商标使用的法律界定并不明确，对实践中认定和处理商标纠纷造成了一定困扰。为此，现行商标法第四十八条明确规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
商标意义上的使用应满足3个条件：必须将商业标识用于商业活动中；使用的目的是为了说明商品或服务的来源；通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。缺少上述3个要件，很难认定相关当事人对相关商业标识的使用构成商标性使用。例如，在所谓的“贴牌加工”商品上附加商标标识，因该商品未进入中国市场，在中国市场内不会产生识别商品来源的作用，因此不能认定为商标使用行为。而楼盘名称可能具有商业标识和地理名称的双重含义，但只有当房地产开发者使用的楼盘名称足以标示房地产项目的来源时，该楼盘名称才构成商标标识。而当注册商标被作为楼盘名称使用时，其除具有标示服务来源的功能外，还具有了表明地理位置的功能和含义，此时，同行业经营者为介绍、指示附近楼盘地理位置而使用楼盘名称的行为，并不属于商标性使用。
商标使用与侵权的认定标准
根据现行商标法第五十七条第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属于侵犯注册商标专用权行为。上述规定明确将“混淆可能性”从商标近似、商品类似等概念中剥离，将实践中运用多年的“混淆性近似标准”转变为“近似性+混淆可能性标准”，使得商标侵权判断变得更为确定。一般情况下，未经许可在同一种商品上使用相同商标的，落入商标专用权的固有权利范围，此时无须考虑混淆要件，可以直接认定侵权行为成立。除此之外，按照上述标准，在构成商标使用行为的基础上，近似性成为商标侵权判断的第一步，在此基础上须考虑混淆因素，只有二者同时具备才构成商标侵权。而近似性程度的高低如何，混淆可能性如何判断，需要在个案中具体加以分析。
一般情况下，认定商标近似应按照以下原则进行：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。由于商标的使用状况会导致商标知名度的变化，而对商标专用权的保护强度与知名度大小直接相关。因此，在判断商标近似时可能涉及以下情形：请求保护的商标与被控侵权的商标均不具有知名度，这种情形下判定商标是否近似时通常按照组成商标标识的音、形、义等自然因素进行整体比对；请求保护的商标与被控侵权的商标均具有较高的知名度，在进行商标是否近似的判断时则不限于商标标识的构成因素，而应考虑两商标各自实际使用的背景。请求保护的商标与被控侵权的商标知名度相差悬殊，通常比较主要部分，而不采取整体比较的方式。至于混淆可能性的判断，通常要求存在较大的混淆可能性，需要综合考虑商标的实际使用情况、商品或服务的类别特性等因素，应当足以使相当数量的相关公众产生混淆的可能。例如，消费者在选择金融、保险类服务时，其对于服务来源的注意程度往往要高于一般服务，这种情况下造成混淆的可能性就会大大降低。
商标使用与侵权责任的承担
商标的使用状况影响着侵权责任的承担方式。鉴于实践中“商标渔翁”囤积大量商标却并不使用，而专门通过打侵权官司牟取不正当利益，现行商标法第六十四条为此明确限制了对未使用注册商标的侵权救济，即：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”该规定改变了以往过于单纯强调注册商标保护的思路，强化了商标的价值在于实际使用的理念，使得商标保护更有弹性和张力。
上述“实际使用”除具备识别来源的功能外，还应当系在商业活动中具有真实使用意图的使用行为。司法实践中，当事人主张其通过与他人签订商标使用许可合同的方式实际使用了注册商标，或提供了标有商标标识的产品证明其进行了实际使用，但根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》相关规定，仅有转让或许可行为，没有实际使用注册商标的，不能认定为商标使用，且产品上除应具备生产厂家、产地等标示要素外，还应证明其已实际进入市场流通领域。此外，真实使用意图的判定，还要综合考虑商标使用的数量、范围、频率、商品和服务的性质、市场属性等因素。如果商标权利人只是将注册商标作为通过诉讼获益等投机取巧行为的工具，或是以维持商标注册为唯一目的或主要目的进行“象征性使用”，则不应认定为实际使用。
商标使用与未注册商标保护
对未注册商标给予适当保护是强调“使用”在商标保护中的作用所得出的必然结论。现行商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。该规定是商标注册与商标使用制度在我国立法上的衡平，也是我国在立法上首次基于商标使用建立的商标共存制度。
从条文本身来看，首先，在先使用的未注册商标应有一定的时间跨度和范围，在商标申请注册日前已投入使用并具有一定影响。体现在司法实践中，即要求在先使用人提供证据证明在先商标的使用载体、使用的持续时间、地理范围、销售量或者广告宣传等。其次，在先使用人和商标注册人是将相同或近似的商标用于相同或类似的商品上。如果商标或商品既不相同也不近似，则不会产生来源混淆，也不存在权利冲突。然而，在实践中关于“原有范围”如何界定，如何把握“附加区别标识”，在先使用的商标标识是否可以变化等问题，有待进一步研究。有观点认为，从该规定系平衡保护在先权益人已拥有的商誉与维护注册制度统一性的立法目的出发，“原有范围”至少包括原地域范围和所实际使用且与注册商标有冲突的商品范围，但不必限定于原使用规模。而“附加区别标识”是一种法律上的义务，如果责令附加标识而拒不附加的，则需要认定商标侵权。也有观点认为，特定情况下，即使先使用人继续使用有产生混淆之虞，但如果让先使用人附加标识明显不合理时，先使用人可以拒绝这样的要求。此时，要比较商标注册前后，先使用权人和商标权人的实际状况，判断要求商标先使用人添加区别标识的合理性。对此，有待今后通过立法进一步加以明确。
市场管理者的责任承担
目前，小商品市场中租用摊位的商户出售假冒商品的问题十分突出。由于商户流动性大、赔偿能力有限等因素，权利人单独或共同起诉市场管理者侵犯商标权的纠纷呈递增趋势。那么，市场管理者应在何种情况下承担责任？
现行商标法第五十七条第（六）项新增“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为”的情形，将该行为作为侵犯注册商标专用权的行为之一。上述规定将修订前的商标法实施条例第五十条的内容纳入其中，在提高法律规范层级的同时，也扩大了调整范畴，对“提供便利条件”的界定包括但不仅限于原有的“仓储、运输、邮寄、隐匿”方式，为司法实践提供了有力的参考。即只要具有主观故意，且对侵权行为的实施起到帮助作用，即属于侵犯注册商标专用权行为。
一般情况下，市场管理者未与商户签订保护商标权的协议或者没有依据有关法律法规、规章等规定对商户销售商品的来源和商标品牌进行严格管理，或者在收到权利人关于商户销售侵犯其商标权的通知及相关材料后未采取任何措施的，即属于故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供便利条件，市场管理者应当与商户共同承担侵权责任。但判断市场管理者是否已尽到管理义务，需要在个案中综合考量。
目前实践中更多出现的情况是，市场管理者在与商户签订的场地租赁合同中约定严禁商户出售违规侵权产品、相关法律责任应由商户自行承担等内容，以此作为其尽到管理义务的抗辩事由。市场管理者有权制定相应的管理规定，对出租商铺的经营活动进行监督管理，亦有义务维护市场的经营秩序，其应通过商户进场前的审查、日常管理中巡查监管及发现侵权行为后采取措施等形式，对商户出售商品的种类、质量等进行监督，特别是应制止、杜绝制假售假现象。按照权利义务对等原则，市场在与商户签订租赁合同后，通过收取租金的方式获得收益，其就应对市场内销售侵权产品的行为负有管理责任，只有在其尽到法律行政法规等规定的监管责任时才可免除责任。而仅凭商户进入市场时签订的合同及商户认可相关责任书、保证书等合同附件，并不能证明市场管理者已尽到了监管义务，其行为属于故意为侵犯他人商标权的行为提供便利条件，应与商户共同承担侵犯商标权的民事责任。
（作者单位：北京市东城区人民法院）
