损害赔偿的计算是知识产权案件中普遍存在的司法难题，而对商业秘密案件损害赔偿数额的确定尤为困难。因为在确定商业秘密赔偿数额方面，法院通常采用“原告损失”、“被告获利”、“定额酌定”、“双方协商”等方法计算，但无法回避的是在一个开放的市场内，商业秘密权利人利润的下降与侵权人经营获利之间存在多少对应关系，侵权行为在其中又起了多大的作用？进一步地讲，权利人损失和侵权人获利部分中，究竟有多大的比重与涉案的商业秘密有关，有多少是侵犯商业秘密行为造成的，从而给法院确定商业秘密案件最终的赔偿数额带来诸多障碍，因此，如何公平、恰当、准确地确定损害赔偿数额，已成为审理商业秘密案件司法实践中的重要课题。笔者建议在考量商业秘密案件赔偿数额诸多因素时，宜按以下顺序确定赔偿数额。
当事人自行协商赔偿数额。如权利人和侵权人就商业秘密赔偿数额达成一致，法院应按照双方协商确定的数额确定案件最终的赔偿数额，即使最终协商确定的赔偿数额与权利人因被侵权所受到的损失或侵权人因侵权所得到的利益不对等，或与法院审理类似案件酌定的赔偿数额差距较大，法院仍应尊重当事人的意思自治。只有在当事人双方无法就赔偿数额达成一致意见的前提下，法院才考虑采用其他方法计算。
以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额。按此方法，侵权人对于商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失，应全部予以赔偿。具体考量商业秘密的研制开发成本、使用转让情况、市场的容量和供求关系，以及受害人营业额的实际减少量等。
以侵权人因侵权行为获得的利润为赔偿额。对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法、出卖的收入为赔偿额；对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额。法院在案件审理过程中，将侵权人销售产品的数量乘以销售价格，在扣除必要的生产和流通成本的基础上，计算出侵权人因侵权行为获得的利润。对已生产但未销售的部分侵权产品，一般以市场价确定销售价格，必要时可以委托知识产权评估机构或者专家进行评估。
定额赔偿，就是由法院根据案件的具体情况酌情确定赔偿额。在知识产权侵权损害赔偿中，经常出现原告的损失和被告的获利均无法查明的情况，司法实践中采取酌情赔偿的方法来处理。修改后的专利法司法解释都规定了酌情赔偿的数额最高不超过100万元。由于侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，以往多以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。因此，对于侵犯商业秘密的损害赔偿也应是一般在5000元以上100万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币100万元。
（作者单位：南通市检察院）
