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彭学龙：商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善
2009-7-16
作为商标法中的基本范畴，商标混淆(confusion)在商标侵权认定和审查(评审)中发挥着不可替代的作用。随着商标制度的演进，商标混淆的内涵和外延都在不断变化，出现了各种有别于传统观念的新型混淆形式，并逐渐引起各国立法和司法机关的重视。而我国《商标法》的主要条款却避开了混淆概念，逞论其具体类型。这种现象在一定程度上削弱了商标混淆概念的基准性地位，不利于商标法的正确适用。有鉴于此，本文试以欧美商标法为主要线索，探讨商标混淆概念的含义及其演进，并结合司法实践剖析各种商标混淆类型，希冀为完善我国商标侵权制度提供有益参考。[1]
一、商标混淆与商标侵权的关系及其演进
(一)商标混淆与商标侵权的关系
一直以来，导致消费者误将被诉商标当作权利人的商标即造成混淆，这是商标侵权和其他不正当竞争行为带来的直接后果。侵权者的目的就在于利用他人商标所承载的良好信誉推销自己的商品以谋取不正当利益，并挤占被侵权商标的市场份额。与此同时，消费者也会受到蒙蔽，难以凭借过往经验选购商品。由此不难理解混淆概念在商标法中的重要地位，正如国外判例所云，包括商标法在内的“反不正当竞争法乃是混淆的产物”。[2]与此相对应，是否存在混淆的可能性(likelihoodofConfusion)就成为商标侵权认定和审查(评审)的决定性标准。
进入20世纪之后，随着驰名商标特殊保护制度的建立，商标淡化逐渐演变为针对驰名商标的新型侵权形式，并得到各国立法机构和司法部门的认可。尽管如此，对于包括驰名商标在内的绝大多数案件而言，商标混淆仍然是商标侵权的主要形式，商标淡化只在极为特殊的个别情况下才有适用的余地。换言之，在商标侵权体系中，商标混淆具有更为普遍的意义，商标淡化只是作为商标混淆的补充而存在。这就决定了商标混淆问题理应继续成为商标侵权理论关注的主要对象。
(二)商标混淆的含义及其演进
在最初的意义上，“混淆”是指由于被诉商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人。随着市场竞争愈演愈烈，商标侵权手段日趋复杂，商标混淆的类型和样态都在不断翻新。以美国商标法即《兰哈姆法》为例，商标混淆概念的演进可以概括为以下三个方面。
第一，在混淆内容上，从出处混淆扩张到赞助混淆。《兰哈姆法》1946年文本将商标混淆内容限定为商品的“来源或出处”，《兰哈姆法》1962年修正案则将“来源或出处”删除，[3]其目的在于禁止可能导致任何类型之混淆的商标侵权行为。美国法院强调，任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为都应予以制止，混淆内容不再限于商品的出处或来源。[4]由此，商标混淆从出处混淆扩大到联营、赞助或关联混淆(统称
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