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2017年6月7日，英国高等法院就Unwiredplanet（下称Up）与华为专利侵权案作出决定，对华为颁布“公平合理无歧视禁令”（FRAND禁令）。此新闻一出，业界哗然，各大媒体纷纷以“任性”来形容本案的法官Birss。
综观Up诉华为案，笔者认为，整个判决过程基本上以欧洲审判法院（ECJ）裁决标准为指导，但法官Birss“任性地”进行了一些尝试与创新，特别是在标准必要专利（SEp）禁令救济倾向于标准使用者一方的当下，作出了一些有利于SEp持有人的判决。
颁发“FRAND禁令”
该案主审法官Birss对FRAND禁令作了说明，表示所谓“FRAND禁令”指的是一种既有一般效力的禁令，同时该禁令持续时间与一般禁令不同：如果被告与原告就法官给出的FRAND许可条件达成协议，则禁令终止；如果双方未达成专利许可协议，禁令仅持续到权利人提供的FRAND许可期限到期，如果权利人提供的FRAND许可有效期比相关专利有效期短，则许可有效期到期后，禁令是否再次生效可重回法院确定，或者双方进行新一轮谈判。一般禁令则是针对专利权的剩余保护期下达，禁止被告在该期限内实施侵权行为。
法官Birss在2017年4月5日发出的判决书中指出，负有FRAND许可义务的标准必要专利并不意味着实施者已经合法获得许可。如果实施者承诺接受FRAND许可条件（适当方式确定），但没有适当履行承诺，则许可方不能要求禁令限制其实施专利。但是如果实施者拒绝接受法院裁定的FRAND费率且选择不要许可，那么如果该实施者侵犯有效专利，则法院可以颁布禁令禁止其继续实施侵权行为。结果，法官Birss针对华为没有及时接受其给出的FRAND费率建议，于2017年6月7日决定向华为颁发FRAND禁令。
调整FRAND费率
法官Birss认为Up和华为的FRAND费率报价都不符合FRAND原则，确定FRAND费率要依据专利本身的价值，而非被许可方的规模大小。SEp的数量不可避免地要考虑在内。他根据Up所有的标准必要专利的数量在相关标准中的比例，参考了爱立信的可比许可协议，经过详细分析，给出了Up标准必要专利组合FRAND许可费率基准和全球许可费率的建议。
首先，调整Up标准必要专利组合FRAND许可费率基准为，4G/LTE：终端设备0.062%，基础设施0.072%；3G/UMTS：终端设备0.032%，基础设施0.016%；2G/GSM：终端设备0.064%，基础设施0.064%。
其次，法官Birss还确定了唯一FRAND许可费率。
此外，法官Birss认为，在特定的情况下，仅有唯一一组费率是符合FRAND原则的，并不存在两个或两个以上的费率组合。FRAND费率应该是全球的，如果单独许可英国专利，费率应该在基准费率上提高100%（因为华为要求Up提供每件专利在英国境内的许可）。笔者认为，这两点值得商榷，这也是华为能够进行抗辩的突破口。
其他探索
华为认为Up提供给三星的FRAND费率低于华为，不符合FRAND原则中“无歧视”部分。对此，法官Birss认为，“无歧视”没有硬性规定用来证明两个情况不同但相似的被许可人，一个已经获得低于基准费率的许可费率，那么另一个被许可人就理所应当的可以要求低费率。但如果两个被许可人之间的费率差改变了彼此之间的竞争，则构成歧视。
此外，法官Birss还认为Up没有违反竞争法，竞争法并不是执行FRAND承诺的必要条件。FRAND与竞争法边界不同，高于FRAND费率有可能不违反竞争法。SEp许可人并不一定具有市场支配地位，要具体问题具体分析，FRAND承诺的经济效力、标准实施者（被许可人）专利反向劫持（Hold-out）的可能性都是相关的评估因素。
尽管“FRAND禁令”还没有生效，但仅仅写在判决书上就已经振聋发聩，这位英国法官Birss一夜之间在知识产权界家喻户晓。他对Up诉华为案的判决，打破了2010年以来各国关于FRAND原则与禁令救济之间形成的默契，即一般情况下，对于负有FRAND许可义务的SEp，法院及相关部门轻易不会颁发禁令（包括美国国际贸易委员会的限制令）。而法官Birss认为，特定情况下FRAND许可费率是唯一的，这在笔者看来似乎过于绝对。不过，笔者认为，法官Birss计算费率的方法可供其他法官借鉴，至少比SEp许可方计算得更靠谱。无论怎样，在笔者看来，法官Birss在判决SEp案件中敢于进行新的尝试，努力平衡了许可方和被许可方利益。（史少华）
（编辑：蒋朔实习编辑：车兴明）
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