◆违法所得巨大的标准一般情况下应当高于违法所得数额较大，故而与“数额巨大”相并列的“其他严重情节”的标准和要求自然应当比与“数额较大”相并列的“其他严重情节”更严格、更高。
◆侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪之所以在入罪标准存在差异，原因是对著作权侵犯的方式存在不同。就侵犯著作权罪而言，复制行为是首次、直接侵犯著作权的行为，发行行为则是复制行为实施后首次向第三方传播的行为，在对著作权的侵犯上呈现出间接性和帮助性特点。
◆在“损失数额”和“违法所得数额”的认定方面，对于违反保密要求型侵犯商业秘密的案件，仍应当优先以“合理许可使用费”作为认定标准。
刑法修正案（十一）通过新增“其他严重情节”和“情节严重”的方式，分别将销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪改为“数额+情节”犯模式，将侵犯商业秘密罪改为了情节犯，从而实现了上述三个罪名与其他侵犯知识产权犯罪入罪标准的协调统一。关于这三个罪名“情节严重”的认定标准，时下司法实践中观点纷繁、见仁见智。为促进司法的统一与准确，笔者认为，司法实践中可以从以下四个方面认定上述三个罪名中的“其他严重情节”或“情节严重”。
第一，对于上述三个罪名中“其他严重情节”或“情节严重”的判定因素，可以参照已有司法解释对其他侵犯知识产权犯罪中“情节严重”的规定。由于刑法修正案（十一）实现了上述三个罪名与假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪入罪标准的协调统一。因此，关于这三个罪名“其他严重情节”或“情节严重”的司法认定，可以参照已有司法解释对其他侵犯知识产权犯罪“情节严重”的判定因素，具体包括：非法经营数额、违法所得数额、所涉违法物品数量、给权利人造成的损失数额、侵权假冒作品的数量、传播作品的实际被点击数、会员注册数等。
第二，各罪应有其自身特定的“情节严重”的标准。尽管侵犯知识产权犯罪均规定了“情节”作为其入罪标准，但各罪的“其他严重情节”或“情节严重”其实是存在一定差别的。例如，销售假冒注册商标的商品罪和侵犯著作权罪的入罪标准为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，而销售侵权复制品罪的入罪标准为“违法所得数额巨大或者有其他严重情节”。由于违法所得巨大的标准一般情况下应当高于违法所得数额较大，故而与“数额巨大”相并列的“其他严重情节”的标准和要求自然应当比与“数额较大”相并列的“其他严重情节”更严格、更高。而且，销售侵权复制品罪“其他严重情节”的法定刑是五年以下有期徒刑，而销售假冒注册商标的商品罪和侵犯著作权罪“其他严重情节”的法定刑是三年以下有期徒刑，前者的法定刑重于后者。因此，销售侵权复制品罪中的“其他严重情节”的标准和要求，也应当比销售假冒注册商标的商品罪和侵犯著作权罪中“其他严重情节”更严格、更高。
需要指出的是，正是因为销售侵权复制品罪的入罪标准比侵犯著作权罪高，导致司法实践中出现了将销售包括盗版光碟在内的侵权复制品的行为一概认定为侵犯著作权罪的现象。笔者认为，这实际上是对侵犯著作权罪“复制发行”的误解，同时也架空了销售侵权复制品罪。侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪之所以在入罪标准存在差异，原因是对著作权侵犯的方式存在不同。就侵犯著作权罪而言，复制行为是首次、直接侵犯著作权的行为，发行行为则是复制行为实施后首次向第三方传播的行为，在对著作权的侵犯上呈现出间接性和帮助性特点。故而在行为的社会危害性上，后者应小于前者。正是基于危害性相对较小的考量，销售侵权复制品罪的入罪门槛才会低于侵犯著作权罪。因此，对于不是复制发行盗版音像制品的源头、仅仅销售盗版音像制品的行为人，如卖光盘的小摊贩等，以销售侵权复制品罪定罪处罚更为适宜。
第三，对于侵犯商业秘密罪而言，“情节严重”仍包含“给权利人造成重大损失”的情形。尽管刑法修正案（十一）将侵犯商业秘密罪的入罪标准从“给权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，但这并不意味着“给权利人造成重大损失”不再是其入罪的情形之一。事实上，侵犯商业秘密罪中的“情节严重”包含了“给权利人造成重大损失”。因此，“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（下称《解释》）第4条列举的“给商业秘密的权利人造成重大损失”的三种情形，以及第5条列举的“损失数额”和“违法所得数额”的认定方式，在认定本罪“情节严重”时仍可予以参照执行。
对此，笔者认为，在参照《解释》时，在“损失数额”和“违法所得数额”的认定方面，对于违反保密要求型侵犯商业秘密的案件，仍应当优先以“合理许可使用费”作为认定标准。主要理由是：侵权人在应当支付一定许可费用才能取得相应信息的前提下，擅自获取、披露、使用商业秘密，这一许可费用就是擅自获取行为“应付而未付”的款项，可以计为财产损失。而违反保密要求披露商业秘密供他人使用的行为同样符合“应付而未付”的条件，将合理许可使用费作为认定损失的标准存在充分的体系依据。单纯手段行为的变化不应成为拒绝适用这一标准的理由。因此，笔者认为，无论是非法获取型还是违反保密要求型的侵犯商业秘密案件，均应当优先适用这一标准。况且，《解释》在规定认定方式时，也仅采取“可以按照下列方式认定”这一措辞，这也为优先以合理许可使用费作为认定标准提供了可行性。
第四，对于侵犯商业秘密罪而言，犯罪手段、犯罪后果和商业秘密的研发成本是否高昂等也可以纳入“情节严重”的考量范围。
首先，行为人实施侵犯商业秘密行为的方式、次数，是认定“情节严重”的重要因素。从侵犯的方式来看，侵犯方式不同，社会危害程度则不相同。例如，通过口头方式或者有指向性地披露商业秘密，其影响范围显然较小，导致商业秘密为公众所知悉的可能性较低。而通过媒体披露商业秘密，其影响面就相对较广。更有甚者利用互联网等泄露商业秘密，可能使得商业秘密彻底丧失秘密性，其危害程度更大。因此，对于行为人通过互联网披露商业秘密，造成商业秘密丧失秘密性的高度危险时，便可以认定为情节严重。从行为的次数来看，每一次侵犯商业秘密并出售牟利都是对商业秘密所有权人的侵犯，因此多次实施侵犯商业秘密并出售牟利的情形也可以认定为“情节严重”。
其次，《解释》第4条第1款第2项将“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”认定为“重大损失”，那么对于与其相当的因商业秘密被公开而致使权利人丧失竞争优势，继而进入清算程序，或者不得已而自行解散的情形，也应认定为“情节严重”。
最后，侵犯研发成本较高的商业秘密也可作为侵犯商业秘密罪“情节严重”的情形。尽管研发成本与损失数额难以直接挂钩，但这并不意味着其在认定商业秘密被侵犯程度的问题上没有意义。因为商业秘密的权利人必然是投入了一定研发资金进行研发的，这对被侵犯的权利人而言是不可能不考虑的事项。而且，在权利人拒绝对商业秘密进行许可使用的情况下，对于侵权人而言，其之所以要以不正当手段获取、使用商业秘密，就是因为自己不具有人员、技术、资金等研发条件。就此而言，其获取商业秘密的行为实际上就是节省了自主研发所支出的费用，这在本质上也可视作一种获利。因此，可以将侵犯研发成本较高的商业秘密的行为认定为“情节严重”。
（作者为华东政法大学刑事法学院副院长、副教授）
