平行进口通常是指内容相同的知识产权产品在两个以上国家均获得知识产权保护，未经授权的进口商将此种知识产权产品从一国进口到另外一国的行为。商标平行进口是平行进口的种类之一，一般是指进口商未经商标权人或其被许可人同意，通过海关将商标权人在境外生产或销售的合法贴附商标的商品进口到本国境内以及进行销售的跨境贸易方式。
随着全球自由贸易的不断发展，商标平行进口已经成为跨境货物贸易的一种常见方式。实践中，商品平行进口引发的商标侵权纠纷屡见不鲜，该类案件常见的争议点在于未经商标权人同意的正品进口输入是否侵犯商标权。人民法院在认定商标平行进口是否构成侵权时应当以《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）为依据，回归商标权的保护本质。本文以一起平行进口中商标侵权纠纷案件为例，梳理平行进口中商标侵权认定的审理思路与裁判规则，探究商标权合理保护的边界。
基本案情与依法裁判
百威英博集团是在全球设有多家关联企业的跨国公司集合体，德国弗兰齐丝卡纳公司（SPATEN-FRANZISKANER-BRAU GMBH）、百威投资（中国）有限公司（以下简称“百威公司”）均为该集团的关联公司。弗兰齐丝卡纳公司是G807592号和G1241072号商标的商标权人，许可百威公司使用该商标。
2019年1月，被告广东广州市东方科苑进出口有限公司（以下简称“东方科苑公司”）从新加坡出口商处平行进口一批啤酒商品，因涉嫌侵犯弗兰齐丝卡纳公司商标权被珠海海关扣留，被诉侵权商品生产商显示为弗兰齐丝卡纳公司。将该批商品与百威公司在电商平台销售的授权商品进行比对，两者不存在实质性差异。
百威公司基于弗兰齐丝卡纳公司的授权向广东省广州市越秀区人民法院提起诉讼。百威公司认为，被诉侵权商品使用了与G1241072号以及G807592号商标相同的标识，属于在同种商品上使用相同商标的行为，侵害了其商标权，请求判令东方科苑公司停止商标侵权行为并赔偿其经济损失。东方科苑公司辩称，该被诉侵权啤酒是弗兰齐丝卡纳公司生产的正品，其购买的标的物是啤酒，而非商标权的买卖或许可，是正常的国际贸易行为，并未侵犯百威公司的商标权利。
一审法院经审理认为，现有证据无法证实被诉侵权商品为弗兰齐丝卡纳公司生产或授权生产，东方科苑公司的行为侵犯了百威公司的商标权，遂判决东方科苑公司停止进口并销毁被诉侵权商品，赔偿百威公司经济损失及合理维权费用共计20万余元，驳回百威公司的其他诉讼请求。
一审宣判后，东方科苑公司不服，向广州知识产权法院提起上诉。
二审法院经审理认为，被诉侵权商品的制造商、出口商、发货商均为百威英博集团控股的子公司，通过分工合作方式将被诉侵权商品出口至新加坡的授权经销商，再销售给东方科苑公司以平行进口方式输入到中国。本案中，证据可相互印证被诉侵权商品属于平行进口的正品。被诉侵权商品与商标权人授权在中国市场销售的商品相同或者不存在实质性差异，两者均受到商标权人的共同控制。该商品贴附的商标与本案注册商标均指向商标权人弗兰齐丝卡纳公司。由于被诉侵权商品上所贴附的标识与本案商标权人的注册商标完全相同，对于中国市场而言，不会导致消费者产生混淆误认，故被告的行为难以认定为侵害商标权的行为。
综上，根据《商标法》第四十八条、第五十七条相关规定，广州知识产权法院于2021年4月16日作出终审判决，撤销一审民事判决，驳回百威公司的全部诉讼请求，因诉讼产生的相关费用共计1.6万余元，由百威公司负担。
法律适用条件
商标平行进口的实质在于进口商在国外合法购买贴附商标的授权商品，未经商标权人同意将商品输入中国境内，一般而言，应当具备以下条件：第一，权利人对商品上贴附的商标在出口国与进口国均享有合法的权利。跨国公司基于商业利益安排在全球不同国家进行商业布局，对同一商业标识在不同国家注册为商标从而在不同国家对其享有单独商标权。平行进口商品是由商标权人在出口国享有使用商标进行生产的合法权利，并由权利人自己或者授权他人进行市场合法销售的商品。第二，平行进口商品为贴附商标的正品而非假冒品。平行进口商品是权利人在出口国自己或者授权他人贴附商标并投入市场的正品，而非进口到境内的假冒商品。第三，出口国与进口国的商标权人实质性归属于同一权利人。出口国的商标权人与进口国的商标权人为同一人，或者两者之间存在管理上、经济上的控制关系。虽然从形式上看可能存在法律上的独立关系，但实质上属于同一人的情形。特别是进口国商标权人是出口国商标权人的子公司、分公司或者两者属于同一主体的情形。第四，未经商标权人同意。进口商未经权利人同意或者授权进行平行进口或者在国内进行销售。第五，平行进口商品履行正常合法的海关监管手续进入到国内。进口商在境外市场合法购买并履行进口国海关合法进口法律手续并依法缴纳关税，符合海关对进口商品的法律监管。
本案中，百威英博集团是对集团品牌进行集中管理的大型跨国公司，被诉侵权商品由百威英博集团子公司通过分工合作方式生产、销售给其在新加坡的授权销售公司，并由该公司将被诉侵权商品销售给东方科苑公司，通过进口方式输入到中国。本案证据能够相互印证被诉侵权商品属于平行进口的正品，此即平行进口商品属于正品的判断规则。
另外，本案也适用“共同控制或者所有”侵权例外规则，即被诉侵权商品与授权商品受同一主体控制的情况下不应认定为侵权。本案中，涉案商品的生产商、出口商、发货商作为百威英博集团所控股的子公司，其通过分工合作方式将被诉侵权商品出口到新加坡的授权经销商。被诉侵权商品的制造者与销售者均为百威英博集团的关联公司。百威英博集团属于大型跨国集团，其控股的数家子公司分布在全球各地，公司的品牌则由集团公司根据商业需要配置相应的子公司进行使用。涉案商品是由商标权人在德国慕尼黑工厂生产的正品，与本案授权商品均属于商标权人所有。而被诉侵权商品的品牌又属于百威英博集团统一管理，由其实际控制商标权的全球经营。因此，当这种平行进口商品与授权商品均属于商标权人所有或者由百威英博集团统一控制时，平行进口商品不构成侵害商标权。
司法认定标准
是否存在混淆可能性既是商标授权确权审查的重要尺度，也是侵权认定的主要依据。商标侵权的认定并非要求被诉侵权标识与商标权人的商标在物理上完全相同。《商标法》并非保护符号本身，而应对是否容易导致混淆、误认进行判断。《商标法》第五十七条是该法所规定的商标侵权判断的主要法律规范体系。从商标保护的内在价值及我国《商标法》的内在逻辑规范出发，对于该法第五十七条第（一）项的规定应当解释为对于商标以及商品或者服务“双相同”的侵权形态时仍需坚持混淆可能性标准，商标侵权判断的推定混淆可能性标准。在某些特殊情况下，“双重相同”并不会导致混淆，此时仍应坚持混淆理论不能认定侵权。商标相同以及商品或者服务相同的场景均不是商标侵权判断的构成要件或者法律标准，而是商标与商标或者服务之间的结合场景，且其与推定混淆可能性之间并非存在充分条件或者必要条件的逻辑关系。在属于“双重相同”场景下，允许被诉侵权人反证不存在混淆可能性的举证责任。商标的市场价值在于针对特定商业主体与特定商品进行联系。法律所要保护的利益是商标与商品的唯一、确定指向关系。消费者按照自由意愿选择所需要的商品，以商标作为媒介进行寻找，可以降低搜索成本，以提高交易效率。因此，侵害商标权的判断标准应当为是否存在混淆可能性。
本案中，无论是商标权人同意在中国授权销售的啤酒，还是平行进口的啤酒，由于被诉侵权商品上所贴附的标识与本案商标权人的注册商标完全相同，对于在中国市场的相关公众来说，涉案商标并不会割裂权利人与贴附相同商标的平行进口商品之间的唯一指向关系，不存在混淆可能性，故被诉侵权行为难以认定为侵害商标权。这一跨境商业方式能够促进全球商品流通，扩大消费者获得商品的渠道，也不会损坏商标权人的利益。故从权利人与消费者之间利益平衡的角度看，鼓励商标平行进口有利于促进丰富市场供给，推动市场竞争，消费者亦可通过市场竞争获得利益。
若被诉侵权商品与授权商品存在实质性差异，会损害权利人的商标商誉，从而构成商标侵权。本案中，被诉侵权商品属于正牌啤酒，其状况并未被改变或者损害，经过定性与定量分析，无论是制造工艺方面，还是储存方式等物理属性方面，均与商标权人授权销售商品的质量不存在实质性差异。权利人对两者均具有质量控制能力，商标权人在电商平台上销售的授权商品与被涉案商品亦不存在实质性差异。因此，涉案啤酒不应当被认定为侵害原告的商标权。
侵权抗辩事由
商标权用尽，又称为一次销售、权利穷竭，是指当拥有商标权的商品被合法售出之后，拥有商标权的商品被受让人再次销售时商标权人无权禁止转卖人即原受让人继续使用原商标标志。商标权作为知识产权具有地域性与独立性，在一国取得商标权并不意味着在他国取得商标权，应当以商标注册国的法律保护为基础。即使商标权在国外受到该国法律的保护，但该商标并非当然受到中国法律的保护。在商标权人主张被诉侵权商标构成侵权的情况下，权利人应以在中国注册商标为权利基础主张侵害商标权。商标平行进口进入中国境内并非属于权利人使用注册商标，国外使用的商标属于国际权利用尽语境下的商标，并非属于权利人在中国所主张的商标权，即使符号在物理特征上完全相同，但仍然属于两枚独立的商标。
在没有国际条约、双边或多边协定进行特别制度安排的情况下，被诉侵权人主张商标权国际用尽难以成立。因为商标权应当是受到一国法律保护而不是受到他国保护的商标权。国外商标权利人首次销售商品后的权利用尽所指向的商标权并非中国法所保护的商标权，权利人主张侵害商标权不是同一枚商标所蕴含的权利。在国外，基于该国商标法的规定而出现商标权用尽，并不能作为被诉侵权人主张商标权用尽因而不侵害商标权的当然抗辩理由，故平行进口的商标权国际用尽不能成立。商标权国内用尽则属于授权商品首次销售后的权利用尽。由于平行进口输入的商品并非属于商标权人在国内首次销售的商品，权利人并非对其进行国内首次销售，故商品平行进口的商标权国内用尽亦不能成立。
在平行进口中，商标正当使用中的指示性使用也是被诉侵权人常用的不侵权抗辩理由。所谓商标指示性使用行为，一般是指被诉侵权人使用商标权人的商标是为了客观表明其所提供的商品或者服务用途、品质、对象是来源于商标权人的商品或者服务的商标使用行为。考量能否成立正当使用，人民法院应从进口商或销售者使用意图是否善意，使用目的是否正当，使用方式是否必要、合理等方面对进口商或销售者使用商标的场所、方式、目的、形式是否属于正当使用等进行综合判断。在司法实践中，进口商或销售者在其店铺招牌、墙面等单独使用权利人商标时，未标注其自己的商标，或以字体、颜色刻意强调权利人商标的显著性，超出必要、合理的使用范围，此种行为属于商标法意义上的标示来源使用且容易导致消费者产生混淆，构成商标侵权行为而非指示性使用。需说明的是，客观上可能导致消费者混淆的商标使用行为并非一概不构成商标正当使用。为指示说明自身提供商品的来源、特征等真实信息而使用他人商标的行为，即使可能导致消费者混淆，是否构成正当使用仍应从商标侵权判定标准予以判断。只要商标正当使用抗辩成立，人民法院应当判定不构成商标侵权。
在立法机关未对商标平行进口是否构成侵权作明确表态的情况下，司法机关应当秉持谦抑立场，在个案中对商标使用行为是否侵害商标权作出公正裁判，避免对某一商业交易模式的机械化理解，以及进行标签化裁决。在审理商品平行进口中的商标侵权纠纷案时，人民法院应当围绕平行进口中的被诉侵权商品是否属于正品、被诉侵权标识是否容易导致消费者混淆以及被诉侵权标识是否属于正当使用问题进行审理，并就典型情形总结出司法裁判规则，实现裁判规则的统一，体现裁判尺度的案例价值，确保司法裁判公正高效权威。蒋华胜 潘星予 游瑞娜
