【弁言小序】
根据专利法第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。在外观设计的对比判断中，确定外观设计专利权的保护范围时如何考虑参考图发挥的作用历来存在不同解读，有学者认为参考图应该直接纳入保护范围，有的则认为应该完全不予考虑。
如何确定参考图对保护范围的影响，应当从其性质出发，参考图作为有别于六面正投影视图或其他变化状态图的一种视图，主要是为表明产品的用途、使用方法和使用场所，对此专利审查指南中也予以明确规定，因此在确权程序中现行采用的标准是：仅参考图中体现而在其他视图中未体现的外观设计内容并不属于外观设计专利权的保护范围，但其中表达的内容有助于准确理解该外观设计。最高人民法院在 “电动伸缩门”一案［（2018）最高法民再8号］中指出，侵权诉讼中不宜仅以外观设计产品的图片、照片名称为“参考图”为由一概不考虑“参考图”对外观设计专利权保护范围的影响。
最高人民法院判决认为，一般消费者结合涉案专利的简要说明，使用状态参考图和其他图片，以及涉案专利名称中的“电动伸缩门”，可以清楚地理解涉案专利产品为状态可以变化的产品，使用状态参考图表示的即为展开状态下的产品外观设计，因此合理推定该产品具有可展开的状态。
本文也结合一件无效宣告请求案，谈谈参考图在确定外观设计专利权保护范围中的作用。
【理念阐述】
我国专利法第二十七条第二款规定：“申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。”基于该条规定，提交的图片或照片中的六面正投影视图必须投影关系一致，与其他立体图、使用状态图中所示内容也需要表达一致。同时，《审查指南》第一部分第三章4.2节中规定：“此外，申请人可以提交参考图，参考图通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等。”基于此，对参考图的绘制要求不同于六面正投影视图或其他使用状态图，参考图中可以出现要求保护的外观设计之外的阴影线、虚线、指示线、文字标注以及其他环境物体等内容，以便于说明产品的用途、使用方法、使用场所等。基于上述参考图的性质和视图提交要求，可以明确：对于仅在参考图中示出、而未在其他视图中表示的内部结构并不属于外观设计专利申请要求保护的内容，亦不属于外观设计专利权的保护范围。
既然参考图中内容并不属于保护范围，那么参考图的作用是什么呢？笔者认为，参考图对于辅助理解所示产品的用途、使用方法、使用场所具有重要作用，参考图中示出的产品的用途、使用场所通常对于判断产品种类是否属于相同种类、或者相近种类起到决定作用。同时，参考图中示出的使用方法或者使用方式则直接影响到对产品外观设计的理解，也有助于准确确定外观设计专利权的保护范围。
外观设计对比判断的主体为一般消费者，一般消费者在对产品进行对比时不仅会关注其整体形状、图案或色彩，也会考虑到产品的使用方式不同而呈现出的不同视觉效果，例如产品使用时的摆放方向、哪一面属于顶面、哪一面属于侧面等。因此在外观设计对比中，一般消费者不仅关注涉案专利的整体形状，同样会关注涉案专利在特定使用方式下呈现的视觉效果。基于此，参考图中明确的产品使用方法、使用方式有助于在外观设计对比判断中清楚地理解涉案专利权的保护范围。
【案例演绎】
某无效案中，涉案专利涉及耳机，套件3由六面正投影视图及使用状态参考图表达，同时简要说明记载了“1.本外观设计产品的名称：耳机（Air By Crazybaby）。2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于与数码产品连接，播放音乐。3.本外观设计产品的设计要点：产品的形状和轮廓。4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：套件1主视图。5.套件1和套件2为耳机，套件3是为套件1和套件2充电的充电器。”请求人提交的证据1为移动电源，并主张涉案专利的套件3与证据1相比属于实质相同的外观设计，不符合专利法第二十三条第一款的规定。
结合简要说明中的记载，套件3是用于充电的充电器，证据1为移动电源，均具有充电的用途，因此与涉案专利所示产品用途相近。同时涉案专利使用状态参考图中明确示出了其具体的使用方式，及该充电器是在一端向外拉开后，将耳机置入内部进行充电。而该使用方式在其他正投影视图中并未表达出，那么对于参考图中示出的使用方式在对比时应如何考虑？
首先，该参考图清楚地解释了套件3的使用方式，一般消费者结合简要说明、涉案专利套件3的其他正投影视图以及涉案专利名称，可以知道涉案专利套件3是供给耳机充电的充电器，如果不结合参考图中的内容，并不能清楚地理解涉案专利套件3具体如何使用，也就无法确定涉案专利套件3对比时哪些部分属于一般消费者施以一般注意力能够关注的部位，哪些部分属于使用时不容易看到或者看不到的部位。因此，如果完全不考虑使用状态参考图对涉案专利权保护范围的影响，会使得涉案专利套件3与证据1的具体对比处于明显模糊不清的状态。而参考图中则示明了套件3产品中上部的那条环形线并非是一个图案或者简单的接缝线，而是该产品可以从该处拉开。
其次，需要探讨如何考虑参考图中示出的内容，包括示出的内部结构等。由于参考图与其他正投影视图在外观设计图片或照片中所处的法律地位不同，参考图本身并不属于对于要求保护的外观设计具体形状、图案、色彩的表达，因此也不能将参考图中示出的内容全部予以考虑。这便需要从参考图的自身性质和作用出发来选择可以纳入考虑范围的内容，审查指南中规定：“参考图通常用于表明使用外观设计的产品的用途、使用方法或者使用场所等。”而产品的使用方法对于一般消费者判断产品的整体视觉效果会产生影响。例如，同样是两个产品上凸出的环形带，若一个产品在使用时是将环形带作为提手，另一个产品在使用时是将该环形带用于底部支撑，那么两者的不同用途会直接影响一般消费者对于两个产品主要关注面和视觉效果的判断。故在进行外观设计对比判断时，需要考虑参考图中示出的产品的使用方法、使用方式对整体视觉效果产生的影响。同时，对于参考图中示出的内容，也应该分别对待，对于涉案专利参考图中示出的使用方法本身，其应该在外观设计对比判断中加以考虑，而对于涉案专利仅在使用参考图中示出、而未在其他视图中表示的内部结构不属于要求保护的外观设计内容。
基于上述的理论分析，涉案专利套件3由六面正投影视图及使用状态参考图表达，根据审查指南关于提交外观设计图片或照片的相关规定，参考图通常用于表明使用外观设计的产品用途、使用方法或使用场所等，因此涉案专利仅在使用状态参考图中示出、而未在其他视图中表示的内部结构，例如内部的两个凹陷的形状和位置等，不属于要求保护的范围，但在该使用状态参考图中表达出的套件3的具体打开方式则有助于对套件3的外观设计清楚理解，也有助于清楚地确定该外观设计专利权的保护范围。
故合议组认为，涉案专利套件3与证据1相比，两者相同点为整体形状均为胶囊形。两者主要区别点为：（1）涉案专利套件3顶部有一条分割线，由此该部位可以拉出；而证据1顶部为一个带长方形缺口的盖状物，并未表达可以拉出的设计；（2）涉案专利套件3一段为半球形，另一端为水平切割面，而证据1两端均为半球形；（3）充电口的位置不同；（4）两者分割线的数量及位置不同；（5）涉案专利套件3下部有一个标识图案，而证据1无此设计。
对于本案充电器产品，在考虑使用状态参考图的情况下，一般消费者不仅关注其整体形状，同样会关注涉案专利所示充电器可将端部拉出的使用方式所呈现的视觉效果；涉案专利套件3与证据1虽然整体形状都为胶囊形，但两者的区别点（1）直接与充电器的具体使用方式相关，一般消费者对此具有较高的关注度，拉出型的设计与开盖形的设计差距较大，并非施以一般注意力不能察觉的局部细微差异。再加上其他区别点（2）（3）的存在，一般消费者使用时均能关注到这些区别点，因此两者并非实质相同的外观设计，涉案专利套件3符合专利法第二十三条第一款的规定。
综上所述，本案审理过程重点考察了参考图在进行外观设计对比时的作用，即参考图示出的具体的打开方式应当属于对其外观设计内容的解释，在确定保护范围时，对于参考图中表达出的其他正投影视图并未表达的内部结构不予考虑，但对于参考图中示明的使用方法、使用方式则不能忽略，其有助于清楚确定外观设计的实质内容。总之，外观设计对比判断不仅仅是外观设计视图表示的线条、轮廓的对比，还应当结合外观设计参考图中示明的使用方法、使用方式来准确清楚地理解外观设计的实质内容，综合考虑其能够对整体视觉效果产生的影响。（国家知识产权局专利局复审和无效审理部 李晨）
