今年1月1日，《中华人民共和国民法典》（下称民法典）正式实施，其中规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。其实，2013年修改的商标法中便对惩罚性赔偿有所规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可判处1倍以上3倍以下赔偿。随着强化知识产权保护理念的不断深入，2019年商标法进行修改时，惩罚性赔偿标准被提升到1倍以上5倍以下。
不难看出，在惩罚性赔偿适用的主观要件上，我国现行商标法与民法典的规定存在一定差别，前者要求“恶意”，而后者要求“故意”。二者是否存在差别？适用时以哪种为准？认定标准如何确定？笔者看来，“恶意”与“故意”虽只是一字之差，然而“恶意”所要求的主观过错程度比“故意”更强，体现出更多的主观之“恶”。我国民事法律体系中的“故意”是指行为人明知其行为会产生侵害他人民事权益的结果，仍希望或放任该结果发生的主观心理状态，而“恶意”则多用于“恶意串通”“恶意注册商标”等条款，具有更大的主观恶性。
自我国相关法律法规中引入商标惩罚性赔偿制度以来，司法机关一贯对其持谨慎态度。北京市高级人民法院于2020年4月21日发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》中，将“恶意”限定为“直接故意”。由此可见，与“故意”相比，“恶意”的过错程度更强，适用范围更窄，认定也更为严格。
厘清思路 找准方向
笔者认为，在民法典与商标法同时有效的情况下，商标惩罚性赔偿应适用“故意”的主观要件。依照法律位阶的相关理论，商标法相对于民法典而言是特别法，民法典相对于商标法而言是新法，二者在“故意”“恶意”上的不一致，应给予确定，如不能确定，则应根据《中华人民共和国立法法》第九十四条规定，提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
首先，民法典中包含新旧法律衔接的规定，可以进行类推解释。民法典第一千二百六十条规定，自民法典施行之日起，包括《中华人民共和国婚姻法》等9部法律同时废止。全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨在关于民法典（草案）的说明中指出，民法典是“对现行法律规范进行编订纂修，对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。”具体到商标惩罚性赔偿，立法机关应该已经注意到商标法中的“恶意”所暗含的更强的主观过错程度，故采用了与之相区别的“故意”。
其次，依据加强知识产权保护的立法目的，将主观要件确认为“故意”更为适当。“恶意”的认定标准并不统一，过多依赖于法官对侵权人主观状态的心证，而“故意”不论是定义还是证明，都有一定规则可以遵循，更有助于我国法律体系的协调统一；“恶意”所要求的主观过错程度更高，除非具有十分明显的“恶意”，其他“故意”行为很可能对侵权者惩罚不足；仅对“恶意”侵权施加惩罚性赔偿不足以实现预防侵权和加强知识产权保护的效果，侵权者往往基于侥幸心理，寄希望于自己的侵权行为不会被认定为“恶意”侵权，致使法律的一般预防目的落空。
最后，在民法典颁布后修正的《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国著作权法》中，皆包含侵权惩罚性赔偿规则，而主观要件均与民法典中的“故意”保持一致，这为商标惩罚性赔偿主观要件的选择提供了借鉴。
以我为主 为我所用
笔者认为，民法典时代，统一“故意”侵犯商标专用权的认定标准，将对加强知识产权保护产生助力。在具体适用方面，可以通过借鉴别国经验，并结合我国社会现状和案件具体情况，对“故意”的认定进行统一规范。
一方面，以美国为例，美国兰哈姆法授予法院根据案件情况在权利人实际损失3倍以内确定赔偿数额的自由裁量权，除非法院发现可以减轻罪责的情况，否则“故意”使用假冒商标的应当被判予3倍赔偿。虽然此处法律将“故意”的认识因素限定为“明知”，但在美国判例法中，“故意”侵犯商标专用权的行为是根据合理行为的标准来衡量，诸如未能进行全面的商标检索等没有合理理由而轻率地忽视他人权利的行为将被认定为“故意”。
显然，美国判例法中的商标侵权的“故意”认定标准较低，因此惩罚性赔偿适用广泛，在我国商标侵权惩罚性赔偿建立初期，对这种低于我国法律明文规定的标准，应当谨慎借鉴。
另一方面，应当结合我国国情和案件具体情况，逐渐确立统一的商标惩罚性赔偿的“故意”认定标准。我国对商标惩罚性赔偿的立法规定对司法实践指导不足，实际适用中的标准难以统一。为此，各地法院作出了有益尝试，浙江、上海和北京的高级人民法院均曾就商标惩罚性赔偿的适用标准进行探索，但三者所采用的标准存在一定差异。为解决这一问题，笔者认为应当通过总结既往案例，对“故意”侵犯商标专用权的行为出台全国统一的司法解释，以规范司法实践。
综上，在关于商标侵权惩罚性赔偿主观要件的规定上，民法典中的“故意”与商标法中的“恶意”存在一定区别，为了减少这一问题引发的争议，应当尽早通过修改商标法或出台全国性的司法解释等方式予以明确。在此之前，司法实践中应当以民法典所规定的“故意”为商标侵权损害赔偿的主观要件，谨慎借鉴域外经验，结合我国具体情况确立认定“故意”的统一标准。（张静竹 作者单位：北京航空航天大学）
