案情概要
2019年2月25日，安徽省枞阳县市场监管稽查大队执法人员对××大药房进行日常监督检查时发现，该药房保健食品专柜内有5盒由江西××实业股份有限公司生产的奇宇牌钙咀嚼片，产品标签上标有“抗腿抽筋？”等字样。执法人员经报批后，以当事人涉嫌经营标签、说明书不符合规定的食品为由予以扣押。经查，该药房于2018年10月和12月分两批次，以10元/盒共购进10盒，以38元/盒销售了5盒，货值金额计100元，违法所得计140元。
枞阳县市场监管稽查大队认为，奇宇牌钙咀嚼片标签上标注的“抗腿抽筋？”字样，暗示了药理用途和疾病治疗作用，容易误导消费者，甚至会贻误疾病治疗，加重病情。该大队依据《食品安全法》《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则》有关要求，对涉案大药房处以没收违法保健食品5盒、没收违法所得140元、罚款2000元的行政处罚。
案件争议
在案件办理过程中，该药房提出陈述申辩，声称所售保健食品生产企业已向国家知识产权局商标局申请注册了“抗腿抽筋”文字商标，且拿到了《商标受理通知书》，“抗腿抽筋”是未注册商标，并非暗示疾病治疗作用，认为其行为不构成违法，要求免于处罚。
该局认为，该药房在陈述申辩时，试图以《商标受理通知书》为幌子，掩盖违法行为，要求免于处罚理由不成立。原因有三。
第一，商标受理不等于注册商标。《商标受理通知书》只是商标申请的第一个通知性文件，能否最终获批，由主管部门依据《商标法》有关规定，进行是否涉及傍名牌、恶意抢注、近似商标、带有欺骗性、容易使公众对商品的质量等特点产生误认等问题进行实质审查，再进行初审公告后才能决定。因此，《商标受理通知书》在我国不具有任何法律意义，不具备任何法律保护力。
第二，“抗腿抽筋”不得作为商标注册。《商标法》第八条、第九条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册；申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。“抗腿抽筋”4个字没有显著特征，只是一种描述性语言，且含有表示产品功能用途的意思，明显违法了《商标法》第十一条第一项第二款“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”不得作为商标注册的规定。此外，市场监管总局根据《食品安全法》及《保健食品注册与备案管理办法》等规定制定的《保健食品命名指南（2019年版）》明确规定，保健食品“商标名、通用名不得含有明示或者暗示疾病预防、治疗功能的词语……”由此可以判断，国家知识产权局商标局在实质审查时，驳回该商标申请的概率较大。
第三，该产品商标使用混乱。该保健品已经标注了注册商标“诺必佳？”，又标注了“抗腿抽筋？”未注册商标字样，同一商品，既标注注册商标，又标注未注册商标，违反了《保健食品命名指南（2019年版）》中“一个产品只允许使用一个商标名”的规定，商标使用混乱，混淆视觉，误导消费者。
案件启示
整治食品、保健食品标签标识等违法行为，是近年来各级市场监管部门的重点工作之一。从近年来各地查处的保健食品案件来看，保健食品欺诈及虚假宣传等违法行为越来越隐蔽，难以发现和查处。为有效打击遏制这一违法行为，市场监管部门应加大宣传力度。一方面，通过多渠道、多种方式向广大经营者宣传保健食品相关规定，提醒并督导其守法经营，另一方面，采取发放宣传单、进社区宣讲等方式，提醒消费者购买保健食品的注意事项，提升辨别能力和防范意识。同时，执法人员要精通法规。食品、保健食品欺诈及虚假宣传行为不仅涉及《食品安全法》相关规定，还会涉及《商标法》《保健食品注册与备案管理办法》《保健食品命名指南（2019年版）》等，只有精通相应的法规和制度，并融会贯通，才能在琳琅满目的保健食品专区专柜中 发现违法行为，从而进行精准打击，保护消费者合法权益，维护公平诚信的市场秩序。李萍 章洋
