我国对网络著作权保护采用行政执法与刑事司法二元的公立救济模式，但实践中较为突出的是“行刑衔接”中的证据转化问题，如不能有效实现证据在行政执法与刑事司法中合法转化，会造成刑事司法机关重复收集证据从而增加司法成本，或是规避非法证据排除规则从而损害程序公正及犯罪嫌疑人合法权益等问题。由于网络著作权侵权案件的证据多为电子数据证据，而其具有高科技性、易改变性特点，已成为“行刑衔接”证据转化的难题所在，但现行法律对此规定则较为模糊。
一、网络著作权保护中“行刑衔接”证据转化的问题表现
对于网络著作权保护，在制度安排与保护实践上存在“行刑衔接”证据转化层面的困境，具体如下。
（一）证据的收集主体不同导致转化困难
收集网络著作权证据的主体上，行政执法机关种类明显多于刑事司法机关的种类，且两个主体在社会功能及价值导向上存在明显的差异，必然会导致证据转化的困难：一方面行政机关仅注重维护著作权的网络秩序，难于发现符合刑事案件办理的证据，或为实现部门利益不愿将已经符合刑事案件的证据向刑事司法机关移送，就出现了大量的“以罚代刑”现象。另一方面刑事司法机关考虑行政机关收集证据缺乏程序公正性及客观性，对行政机关的证据予以摒弃，打击了行政机关向刑事司法机关移送案件的积极性。由此会导致，行政处罚不能有效遏制网络著作权案件的发生，刑事司法机关错失案件的最佳侦查时机造成侦查僵局。
（二）证据转化审查机制的规定不明确
新刑诉法第五十四条第二款新增证据转化规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，但行政执法机关收集的证据在新刑诉法上仅确认了其可作为刑事案件的证据资格，且以列举加概括的方式规定了证据转化的种类，但未提及证据是否需要审查和如何审查问题。公安部出台的《公安机关办理刑事案件程序规则》第六十条与新刑诉法同样未提及证据转化是否需要审查，种类上增加了检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检察笔录；最高人民检察院出台的《人民检察院刑事诉讼规则》第六十四条规定了证据转化需要本部门进行审查，对符合法定要求的可以作为证据使用，但未对规定中“符合法定要求”进行明确的解释，在证据转化列举种类上增加了鉴定意见、勘验、检察笔录，并规定了证人证言的转化条件；最高人民法院出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十五条规定经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规的，可作为定案根据，在证据转化的种类上遵从刑事诉讼法的规定。因此，“行刑衔接”证据转化上形成了“一法三解释”的法律体系，在证据转化种类上都采用了列举加概括的方式，且都没明确规定证据转化中的审查标准及程序。这样，实践中容易出现刑事司法机关直接使用行政机关收集的各类证据，或刑事司法机关将行政机关的证据仅作为案件线索，并依法重新收集证据，或依据案件类型及证据收集的难易程度等而随意选择证据进行转化，以规避非法证据排除规则。
二、网络著作权“行刑衔接”证据转化的制度突围
目前，网络著作权保护在“行刑衔接”证据转化上存在证据的收集主体不同导致转化困难等问题，应从构建网络著作权“行刑衔接”证据转化中主体紧密衔接机制等进行完善。
（一）构建网络著作权“行刑衔接”证据转化中主体紧密衔接机制
1.刑事司法中明确行政执法人员的法律地位。为了减少收集证据的司法成本，实现最大限度保证当事人的合法权益，及克服两个主体在执法过程中的功能及价值上的差异，行政执法人员可以证人的身份参与到刑事诉讼中，但前提是：在取证过程中行政执法主体的取证程序与刑事司法机关的取证程序存在明显差异，可能会影响证据的真实性及客观性的，且证据再无法另行收集的。
2.建立行政执法主体与刑事司法主体在证据转化的互动机制。其一，完善案件信息共享机制。需要建立全国统一的案件录入标准，扩大信息录入的主体，明确录入信息的期限。其二，强化联席会议机制。由于网络著作权案科技性较强，应定期召开由行政执法部门、公安机关、检察机关参加的联席会议，并要求网络技术专家人员列席，共同研判新型网络著作权侵权案件的性质、取证方式等。其三，建立引导取证机制。行政执法部门立案后发现可能存在刑事犯罪的，可通知刑事司法机关提前介入行政案件的办理过程，刑事司法机关认为有必要参与的行政案件，在征得行政机关的同意后也可提前介入案件。
（二）构建网络著作权“行刑衔接”中证据转化的审查机制
1.设置统一的证据审查规则。首先，应当在法律层面上明确刑事司法部门必须对行政执法机关提供的证据进行审查。其次，在证据转化种类设定上，遵循不完全封闭和不宜过于扩张的原则，实现各部门统一的证据种类设定。再次，在证据转化各阶段都有审查要求的基础上，对审查标准及程序进行统一法律设定。
2.明确不同种类证据转化的审查标准。第一，电子数据证据。电子数据证据通过介质载体存在，具有科技性、实时性、易改变性等特性，无法直接确认其证据原件存在的方式，刑事司法机关对行政执法机关提供的电子数据证据审查标准为：在电子证据取证上，需要审查行政执法机关的取证人员是否具有对电子数据取证的专业技术能力；在电子数据证据保全上，需要审查行政执法机关对获取的电子数据证据是否进行有效的公正程序，对没有进行公正的电子数据证据应当予以排除，同时审查电子数据证据的储存部门的合规性；应当将电子数据证据与其他证据结合起来进行审查，形成证据链，对于电子数据证据与其他证据存在矛盾，或电子数据证据为孤证时，刑事司法机关应当谨慎使用或不使用该电子数据证据。
第二，物证、书证及视听资料。实物证据在“行刑衔接”案件证据转化中主要的问题是行政执法主体与刑事司法主体在取证程序上存在差异。刑事司法机关对行政执法机关提供的实物证据审查标准为：审查行政执法主体是否依据法定程序对实物证据进行收集，若行政执法机关收集证据的程序合法，则刑事司法机关可以直接使用该类证据。若行政执法机关收集证据的程序不合法，则刑事司法机关可以在完善证据收集程序后使用行政执法机关收集的实物证据。
第三，询问笔录、调查笔录及谈话笔录等言词证据。言词证据容易受收集主体的主观影响，原则上禁止证据转化，应由刑事司法机关重新收集，但确实由不可抗力导致刑事司法机关无法再行收集的，进行审查后也可作为证据使用。刑事司法机关对言词证据的审查标准为：审查行政执法主体是否依据法定程序对言词证据进行收集，若取证程序合法则需要将言词证据和其他相关证据进行比照核查，能够相互印证的，可以作为刑事司法证据使用；若取证程序不合法，则应当直接排除，避免造成规避非法证据排除规则。
3.完善证据转化审查程序的监督规则。在法律层面，确定检察机关在网络著作权案件“行刑衔接”证据转化阶段的监督权。一方面检察机关可以监督刑事司法机关对行政执法机关移送案件的立案程序，且行政执法机关对刑事司法机关不予立案决定或不予立案决定的复议不服的，可以建议检察机关进行立案监督，由此避免“以罚代刑”；另一方面检察机关在监督刑事司法机关证据转化审查过程中，发现不符合证据转化审查标准的，可以提出纠正意见，从源头上抑制非法证据的产生，避免规避非法证据排除原则。
综上所述，我国在对网络著作权实施保障上运用的行政执法与刑事司法二元的模式，但二者的责任机关在案件衔接的证据转化层面面临证据的收集主体不同导致转化困难与证据转化的审查机制的规定不明确等问题。因此，应以问题的有效解决为导向，从建构证据转化中行政执法机关与刑事司法机关的紧密衔接机制等维度确保实现证据转化的有序衔接。程琰（作者单位：西南政法大学行政法学院）
