游戏直播作为网络直播的一种主流形式，近年来发展迅速，吸引了大量人群观看，逐渐成为网络内容生态的重要组成部分。在游戏直播过程中，游戏主播会通过操作游戏，展现游戏画面，施展游戏技巧，从而将精彩纷呈的直播画面呈现于众。在这个过程中，游戏画面、主播操作、旁白解说等多种元素交织在一起，从而引发了著作权上的诸多争议问题，目前为止尚未达成共识。而其中之一，即为游戏直播是否构成对游戏作品著作权侵权的判断中，适用合理使用抗辩的可能性及其具体标准。
关于我国《著作权法》第22条适用是否必须限于列举的穷尽情形，近些年来在理论和实践中一方面存在不同认知，另一方面却也有为数不少的司法实践对于突破列举情形的做法作出了探索，亦获得了局部的共识。从最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，规定网页快照、缩略图可以适用合理使用规则，到具有较为广泛影响力的北京高院关于谷歌图书案判决说理，及其他一系列突破22条列举情形的司法判决，学界和法院都一定程度上形成了实质性拓展合理使用适用范围的倾向性观点。究其根本，原因在于通过信息网络利用作品的形式日新月异，封闭式列举的合理使用条款很难适应现实需要，僵硬而严格拘泥于传统标准的适用方式，会极大程度限制合理使用条款的制度功能，使得著作权法在网络时代的保护失去弹性，压缩未对著作权人利益造成实质性损害的作品利用空间，从而导致著作权法意在维护的多重利益在网络时代失去均衡。这种拓展可以通过对于具体条款如为介绍评论目的“适当引用”（《著作权法》第22条第一款第二项）的解释来实现，亦可能如谷歌案件那样，法院直接在具体案件里考察作品使用行为的相关要素基础上，直接认定构成合理使用。
游戏直播对于游戏画面的利用，与一般作品的利用相比，具有相当程度的特殊性。游戏主播不是仅仅对于游戏中预设的画面和元素进行展现，在不同类型的游戏直播里面，主播有可能注入实质性的创作，亦可能将游戏画面以具有较高转换性的方式，展现在观众面前。这种转换程度，在特定情形下，有可能并不低于文学作品中的重新创作，其言论价值方面的贡献亦不一定低于戏仿作品所要实现的评论等功能。因此，一概而论游戏直播是否构成合理使用并不妥当，将游戏直播的情形进行类型化划分，分别探讨是否可能适用合理使用抗辩，是更加理性和务实的路径。
目前，在我国主流直播平台上作为直播对象的游戏类型主要有竞技性游戏、线性游戏、交互性游戏三种。竞技性游戏指的是将所有玩家置于统一规则的竞技环境中比拼，依靠技术左右比赛结果的游戏，代表游戏有《英雄联盟》、《王者荣耀》、《绝地求生》等。竞技性游戏的核心在于展示游戏的竞技性，让玩家通过在游戏中竞技获得快感以及技术展示的美的感受。在对其进行直播时，游戏主播往往侧重于为观众讲解竞技游戏中的技术，分析游戏的局势，而非展示游戏本身。因此，对竞技性游戏的直播并非为了再现游戏内容，而是通过主播的解说、操作展示竞技技术与游戏策略，游戏在这一过程中拥有了新的价值与功能，具有较强的转换性特征。
线性游戏指的是拥有固定剧本，玩家的操作不会对游戏的主体内容呈现产生影响的游戏类型，代表游戏有《仙剑奇侠传》、《古剑奇谭》等。该类游戏以剧情发展为核心，游戏进程呈线性，包含的其他玩法均为了展开预设剧情服务。对线性游戏进行直播时，主播以推进剧情为主要内容，进行的讲解也围绕着剧情展开，因而观众观看直播的体验与实际游玩游戏的体验十分接近。从转换性使用的角度来看，线性游戏直播的主要内容就是复现游戏剧情，其性质类似于在网络上直播电影，同时伴以一定的评论，相较竞技类游戏而言，转换性程度较低。
交互性游戏以交互为主要玩法，其中包括玩家间交互、玩家与游戏间交互。对于该类游戏而言，一方面，它为玩家提供了大量的社交玩法，鼓励玩家从社交中发掘游戏乐趣；另一方面，它的游戏内容由数量庞大的选项构成，且选项间存在着复杂的组合、互斥、干扰关系，玩家需要不断做出选择主动探索游戏构建的世界，对交互性游戏的直播内容主要为主播在游戏中的社交与探索过程。从转换性使用的角度来看，交互性游戏直播并非单纯游戏画面的播放，否则就无法解释直播同一款游戏的主播间为什么会存在着巨大的人气差距。实际上，游戏在直播中仅是主播展示个人魅力的载体，真正吸引观众观看的是主播在游戏过程中展现出的交往过程、有趣操作与人格魅力，这一过程具有很强的转换性。
从以上类型化分析来看，游戏直播对于游戏画面的利用，根据类型不同而各有千秋。游戏画面可能是直播主要展现的对象，亦有可能是仅起到辅助作用的元素。在转换性较高而游戏画面元素仅起到辅助性的情形下，结合市场替代分析等其他重要要素，应当存在认定可以适用合理使用抗辩的可能性。
在作品的利用、加工、再创作过程中，著作权法本意并不是要保护对作品形成作出贡献的全部元素，而仅在有必要提供激励的范围内给予保护。保有适当弹性的合理使用规则，相当于著作权法保护空间的一个动态阀门，可以有效根据现实需要来进行调整。因此，在充满动态和活力的网络空间下，妥善理解并灵活运用好合理使用规则，是使得古老的著作权制度在面向未来的网络时代依然保持活力的重要路径。刘晓春 王敏昊（作者来自中国社会科学院大学互联网法治研究中心）
