新闻背景
在我国专利法第四次修改的讨论中，关于专利侵权案件中专利有效性审查的问题成为一个讨论热点，引发各方关注且各方意见精彩纷呈。有观点认为，在知识产权诉讼中，如果被告提起专利权无效宣告请求，法院可以对专利权的有效性进行审理，这样能够提高专利权人的维权效率；另一种观点认为，目前，现有技术抗辩制度在形式上保持了侵权问题和有效性问题在分工上的相对独立，在实质上，法院已经对涉案专利进行了有限的有效性审查，这符合中国国情。本文欲对上述观点进行详细剖析，以飨读者。
在现实中，被控侵权人在侵权诉讼中经常会提出专利权有效性方面的抗辩。目前，我国采用专利侵权问题和有效性问题分别由两个不同机关在不同程序中处理的双轨制。在侵权诉讼中，对于涉案专利明显不具有专利性的情况，基于双轨制，被控侵权人只能另行启动专利权无效宣告程序，这在一定程度上会造成效率降低，而且若法院不中止侵权案件的审理，则使被告处于不利地位。基于这种情况，一种观点认为，应该允许在侵权案件中进行专利有效性审理，既能提高效率，也能够消除特定情形带来的不公平。这种观点似乎在公平和效率两个方面都有益处，吸引了一众支持者。
从他国实践中的借鉴主要来自于美国。在美国，针对专利有效性的挑战，一方当事人既可以向美国专利商标局提出相应请求，也可以在侵权诉讼中直接提出，由法院对专利有效性进行审理。这种制度有其灵活的一面，能够体现出公平和效率两方面的益处，这种呼声也很高。
基于我国现实中存在的问题和他国的司法实践，我国也进行了一定程度的司法变革。在2009年最高人民法院发布的司法解释《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中第十四条引入了专利侵权诉讼中的现有技术抗辩制度。近年来，在司法实践上又进行了一定程度的突破，例如，法院在一些侵权案件中认为涉案专利的权利要求保护范围不清楚，无法判断是否构成侵权，遂驳回诉讼请求，参见（2012）民申字第1544号民事裁定书以及（2013）沪高民三（知）终字第96号民事判决书。这些裁决中，虽然最终落脚点是侵权问题，但实质上是对专利有效性的判定。不过，需要注意的是，虽然现有技术抗辩实质上触及了专利有效性问题，但是在形式上并没有提及专利权有效性（即专利权是否有效）这个名目，使用的仍然是“是否侵权”，这也保持了司法和行政上的清晰边界，即在形式上保持侵权问题和有效性问题在分工上相对独立。
针对上述问题的一些观点，笔者认为，从公平和效率兼顾来深入分析，在侵权程序中维持当前的现有技术抗辩制度而不引入专利是否有效的审查，更符合公平与效率的统一，更符合中国的实际情况。
首先，美国的规则在中国没有适用的土壤。第一，美国的相应程序的请求是有限制的，如果没有“实质上新问题”，这种请求不会被受理，例如所提出的理由或与之类似的证据已经在申请审批中予以考虑，则该请求不会被受理，从而在没有侵权案件时挑战专利权有效性的可能性受限。对此，若不允许在侵权诉讼中提出专利有效性抗辩，就没有机会依据某些已经被审查过的理由和类似证据进行抗辩的机会。这与我国的情形不同，在我国不存在这种情形。另外，美国作为判例法国家，法院的判决对美国专利商标局是有约束力的，即某法院在侵权诉讼判决中对专利有效性的认定，使得该专利的有效性是明确的。特别是美国联邦巡回上诉法院（CAFC）管辖所有联邦地方法院和美国专利商标局，能够实现审理标准的统一。而我国与德国类似，基本的司法制度都属于大陆法系，司法与行政之间的分工是相对明确和独立的。
进一步来说，在侵权程序中审理有效性会不会更符合公平和效率的统一呢？我们从这种规则的益处和害处两方面来分析。
如果由法院在侵权诉讼中直接对有效性作出判决，在效率上确实能够得到提升，这也会造成很大危害，而且远远大于效率提升所带来的益处。主要原因在于审理标准的不统一和专利有效性是否明确两方面。例如，在胡贝尔和茹纳两个案件（下称上海案件和江苏案件，分别参见（2010）沪一中民五（知）初字第146号和（2011）苏知民终字第139号）中，基于相同专利的侵权诉讼，上海法院认为涉案专利的保护范围不清楚，驳回了诉讼请求；而江苏法院没有认为涉案专利的保护范围不清楚，比对后认为不构成侵权，驳回了诉讼请求。虽然两案的最终结果相同，但是对专利的有效性认定不同，这不仅造成了审理标准的不统一，也造成了该专利权是否有效不明确。相比效率提升，由此可以看出这种规则所带来的危害将更大。
针对在侵权案件中进行全面有效性审理所带来的问题，也有一些专家学者提出了折中的方案，即引入部分的有效性审理，可以审理一些相对容易判断的如新颖性、清楚、支持和公开充分等理由，而不能审理相对复杂的如创造性、超范围修改等理由。折中方案考虑到了专利有效性审理中的复杂性，是从不同审理机构的现状进行的判断，但是这种折中方案在性质上仍为专利有效性审理，上述问题仍然存在。
对此，也有专家学者提出，侵权案件中的有效性审理的结论仅个案有效，试图减小这种影响，但是仍然不能解决问题。首先，在逻辑上难以讲通，专利权是绝对权利不是相对权利（例如债权），是一种对世权。例如，某专权利人起诉A侵权时，法院审理后认为专利是有效的，经过侵权比对认定了A构成侵权。此后，该专利权人在另一个法院起诉B，针对同样理由的有效性抗辩，法院认为专利是无效的，驳回诉讼请求。将两个诉讼的顺序反过来也是同样情形。这会造成某专利对A有效而对B无效，这显然不合理。另外，虽然个案有效似乎不影响其他人，但是对A有效和对B无效的在先判决的存在，实质上专利权效力对其他人也是不确定的，这对权利人和非权利人都不利，致使整个专利制度的成本增加或者价值降低。
实际上，已有的现有技术抗辩制度已经解决了这一问题。现有技术抗辩虽然在实质上触及了新颖性问题，但并不是以专利权是否有效的名义来判断，而是一种逻辑推理结果。抗辩前提是被控侵权物与某现有技术相同，一种情况是专利与被控侵权物也相同，则专利应该因不具有新颖性而无效，因而不构成侵权，另一种情况是专利与被控侵权物不同，因而也不构成侵权。这种逻辑推理中，只要满足了抗辩前提，就能得出结论而不需考虑到底是通过哪条路径推导而来，避免了专利权有效性不统一的问题。在上述案件，若专利权人诉A时，现有技术抗辩举证成立，判决不构成侵权；专利权人诉B时，现有技术举证不成立，判决构成侵权，此时不会造成不合理。因为，若A案中的推导路径是专利无效，那么即使B的产品与A的产品不同，B可以依据同样的现有技术证据去无效该专利；若A案的推导路径没有落入专利保护范围，则B案中其被认定为构成侵权也不会因此而冤枉B。由于现有技术抗辩制度不在形式上体现出专利是否有效的问题，不会影响专利权的有效性，在先的任何判决对其他人也没有影响。
因此，秉承行政和司法的分工原则，追求从公平和效率相统一，目前现有技术抗辩制度在形式上保持了侵权问题和有效性问题在分工上相对独立，在实质上进行了有限的有效性审查，也提高了效率，符合公平与效率统一，也符合中国实情；若改变为在形式上引入有效性审查，即使是有限审查和个案有效的约束，所造成的后果仍然是弊大于利。（党晓林）
