在传统的内容分享网站中，如果出现用户上传的侵权内容如影视作品等，网站服务者在接到权利人的通知后，要及时删除相关内容，否则将承担连带责任。这在业内被称为“通知—删除”规则。但随着移动互联网技术的发展，后台内容存于云端，前端开发基于小程序似已成为行业大势。如果小程序中或者云服务器中出现侵权内容，网络服务商如何处理？云服务与小程序属于法律意义上哪种类型的网络服务提供者？他们是否适用通知“通知—删除”规则？如果不适用该规则，那么如何对侵权行为采取必要措施？
6月22日，由华东政法大学主办的“云服务与小程序版权问题”研讨会在上海举行，来自学术界、司法界和实务界的专家就上述问题展开了热议。
典型案例受到关注
今年3月，杭州互联网法院就刀豆网络起诉微信小程序案作出一审判决，认为小程序服务仅根据服务对象指令为其交互开发者服务器上的数据，类似于《信息网络传播权保护条例》中所规定的自动接入、自动传输服务，微信技术上无法删除开发者服务器中的内容，不能仅因为通知了部分作品侵权，便要求微信整体删除侵权内容所在小程序，因此不适用通知-删除规则。
2019年6月，北京知识产权法院在乐动诉阿里云的二审判决中认为，删除措施不适用于云服务器租赁服务，因为云服务商无法对所出租的云服务器中运行的程序和存储的内容进行直接控制，所能采取的等效措施是“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”——这与删除特定侵权内容所产生的后果完全不同，可能给云计算行业乃至整个互联网行业带来严重影响。因此，不应给云服务商苛以过重的注意义务，要求其采取删除措施，而是可以通过转通知这一必要措施来协助权利人。
云服务与小程序应属于新型网络服务类型
对于上述两起诉讼的相关判决，业内专家认为，按照我国《信息网络传播权保护条例》的规定，网络服务分为自动接入传输、自动缓存、信息存储空间、搜索链接四类，不同的服务类型承担不同的法律责任，其中信息存储空间和搜索链接服务提供者要履行“通知—删除”义务，而自动接入传输、自动缓存则无需承担该义务。
小程序案和阿里云案中对相关产品的解释分别是：“小程序是一个包含了框架层和逻辑层的加载包。小程序的内容都部署在开发者自行架设的服务器上，小程序平台未储存开发者小程序的数据且无法进入开发者服务器查看或处理相关内容。”“云服务提供的服务是比较底层、技术性的服务，法律要求云服务商需要对客户数据保密，平台对客户数据会采取一整套的安全体系来确保平台不接触客户数据，并且客户也会对自己的数据采取各种加密措施。”
与会专家普遍认同云服务与小程序不同于信息存储空间与搜索链接服务。而更类似于自动接入服务传输服务提供者。华东政法教授王迁指出，“小程序平台商只是为小程序开发者提供了基础性的接入和架构服务，不同于信息储存服务提供者，无法对小程序上的具体侵权信息进行准确删除。”上海大学知识产权学院教授许春明认为，“云服务器租赁服务提供者属于网络服务提供者，但不属于我国《信息网络传播权保护条例》规定的四类网络服务提供者。”阿里巴巴法务总监秦健指出，“根据<电信业务分类目录>，云服务属于底层网络服务即第一类增值电信业务中的互联网数据中心业务。”
如果权利人发现小程序或云服务中存在侵权内容，通知要求删除相关内容，小程序和云服务的服务提供者是否可以执行？
王迁认为，“小程序平台在技术上无法触及开发者服务器内容，更谈不上精准删除开发者服务器中的侵权内容。当“通知”不可能使网络服务提供者准确定位侵权内容并可以精准移除，“通知删除规则”便丧失了意义。”上海交通大学副教授王杰指出，“如果你向小程序或云平台发出通知，平台只能是把这个小程序或者云整体下架，在很多的情况下并不符合法经济学意义上的比例原则。”华东政法大学教授丛立先和百度法务部总经理谭俊都认为，“只有在整个小程序就是一个侵权作品的情况下，小程序平台商才需要履行“通知删除义务”。华中科技大学熊琦教授则建议权利人应该直接向小程序或者云服务运营者发出侵权通知，从而更能够有效的而迅速的维护自身权利。
云服务与小程序平台应承担何种责任
不承担“通知—删除”义务并不意味着行业不承担任何责任。中山大学教授李扬认为，“对于小程序平台这种类似于自动接入、传输和缓存的网络服务提供者，是不适用“通知删除规则”的。但是小程序平台服务提供者应当为权利人设立某种便捷的接收侵权投诉的某种机制，并负有将权利人投诉转送被投诉人以便被投诉人进行反通知和申辩的义务。”王迁教授认为，“当前存在一种片面化的理解，即认为侵权责任法第三十六条为包括接入和缓存在内的全部网络服务提供者设定了“通知删除义务”，实际上法条规定的必要措施并不等于删除屏蔽措施，其他可以减少权利人损失和保护利益的合理措施，也应该考虑在内。”
北京市高级人民法院审判长亓蕾指出，“对于类似于接入和传输服务的新网络服务提供者，其在接到侵权通知后，应当在技术可能做到的范围内采取必要措施，如果采取这些措施会使其违反普遍服务义务，在技术和经济上增加不合理的负担，该网络服务提供者可以将侵权通知转送相应的网站。必要措施之一可以是转通知，而不是删除特定信息。”
腾讯公司高级法律顾问张奇认为，侵权责任法最基本的规定和原则是过错责任原则，“通知+必要措施规则”不是一项法定义务，它仅仅是侵权责任归责需要考虑的要件之一。将是否采取某种措施等同于侵权责任的归责本身是错误的，应该综合考虑是否采取措施及其他合理归责因素，尤其应该考虑服务商的性质，有没有技术能力，有没有不采取措施的正当理由。实践中，涉及电信公司等服务商的诸多案例也明确了这个原则。划分好网络服务商类型，有助于司法上更好适用侵权法归责原则。《信息网络传播权保护条例》就是良好示范，在专门领域应优先适用。
参会的腾讯和阿里的企业代表介绍，尽管平台无法进入开发者服务器去定位和删除特定的侵权内容，但都设置了明确的侵权投诉机制。来自微信公开资料也显示，2019年1月至5月，共收到1300多单投诉，下架处理300多单；错误和重复等无效投诉超过500单。（本报记者姜旭）
