摘要：洗稿是抄袭的一种高级模式，是一种实质性相似但隐形的抄袭行为，但与学术抄袭不同，著作权法保护文字表达的独创性。本文以“周冲PK六神磊磊”案为例，说明相似部分的独创性的重要性，以及因文章立意及写作目不同推出文字表达不相似的重要观点。
关键词：洗稿；抄袭；著作权；独创性；思想表达二分法
中图分类号：DF523.1文献标识码：A文章编号：1672-8122（2018）07-0054-02
网络文化的兴起及社会效率的提高，使得网络文章得到了热烈的追捧。微信公众号等新媒体推文更使得阅读受众胃口大增，原创网络文章供不应求。为了减低创作成本，一种“洗稿”行为大规模地流行了起来。
一、洗稿实质为“高级抄袭”
“洗稿”这词最初源于新闻媒体界，本指新闻、媒体等网站通过一些规避手段对稿件多次编辑或发表在不同渠道，以掩盖其真实的来源，来避免著作权的审查[1]。但是，在法律层面上，洗稿有另外一个名称，其为“抄袭、剽窃”，根据《国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》中对抄袭、剽窃的解释：著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念（为简略起见，以下统称抄袭），指将他人作品或者作品的片段窃为己有。……从抄袭的形式来看，有原封不动或基本原封不动地复制他人作品这种行为，也有经改头换面后将他人的受著作权保护的独创成份窃为己有的行为，前者在著作权执法领域会被称为低级抄袭，而后者被称为高级抄袭。低级抄袭的认定相对比较容易。高级抄袭则需经过认真辨别，甚至需经过专家鉴定后才能认定[2]。显然“洗稿”便是上文中指代的“高级抄袭”。
既然“洗稿”是“高级抄袭”，是一种实质性相似但隐形的抄袭行为，那么我们便不能一字一句对文字内容进行查重。首先，我们需要对一篇文章的层次进行分析。通常一篇文章有四个层次：第一层是具体的词句文字表达，第二层是文章各部分的每个论点，第三层是整篇文章的框架布局，第四层是文章的主题思想。我们可以知道，越是底层次相似的文章越容易认定是否抄袭，越高层次相似的文章越难判断。但是，学术上的抄袭与法律上的抄袭有一定的区别。例如，如果我们将霍金的霍金辐射理论作为自己的论点发表论文，这必然上是学术上的抄袭，不论如何重组词句，改用新词，学术上毫无疑问仍是抄袭，但是法律上却不一定会构成抄袭。因为法律上，著作权保护的是能够在实际载体上呈现出来的文字表达，并非人的观念或思想。著作权也不与学术道德或学术规范挂钩[2]。所以，“洗稿”虽然是一种“高级抄袭”，但其只能针对作品表述上进行对比。
二、学术抄袭与法律抄袭的区别
关于学术抄袭与法律抄袭的区别，以下这个案例能够十分清晰地说明。《死了都要爱》是一首耳熟能详的歌曲，有网友根据其对股票市场的认识及心得，改编了一首《死了都不卖》。歌词如下：
《死了都不卖》歌词：把股票当成是投资才买来/一涨一跌都不会害怕掉下来/不理会大盘是看好或看坏/只要你翻倍我才卖/我不听别人安排/凭感觉就买入赚钱就会很愉快/享受现在别一套牢就怕受失败/许多奇迹中国股市永远存在/死了都不卖/不给我翻倍不痛快/我们散户只有这样才不被打败/死了都不卖/不涨到心慌不痛快/投资中国心永在/就算深套也不卖/不等到暴涨不痛快/你会明白卖会责怪/心态会变坏/到顶部都不卖/做股民就要不摇摆/不怕套牢或摘牌/股票终究有未来[3]。
《死了都不卖》与《死了都要爱》两首歌词，字数相等，句式结构相同，我们甚至能够看着《死了都不卖》的歌词便能轻易地唱出来。这是改编歌词的一大特色，也是网友热衷于改编歌词的原因。有人认为《死了都不卖》只是将内容由爱情改为股票，连标题都套用了《死了都要爱》的句型模式，应该构成抄袭侵权。但是回归到前述的法律抄袭问题，著作权法保护的是作品中的文字表达，需要对《死了都不卖》这个作品判断其是否具有独创性。法院方面认为，独创性与首创性的概念不同，独创性是既可以从无到有、独立创作一个作品，也有在他人作品基础上发挥智力创造的再创作，这个再创作作品与原作品之间具有客观上容易识别的差异，即可以认为已经构成了新的作品。网友根据自己的炒股经历和对股票市场的认识创作了新的歌词，与《死了都要爱》歌词相比，主题、内容都不同，文字表达上存在较大的差异，客观上足以识别为一个新的文字作品，符合《著作权法》所保护的作品应达到的独创性要求，故网友对此享有著作权[4]。所以，《死了都不卖》不构成对《死了都要爱》的著作权侵权。
在司法实践中，人民法院在判断是否构成著作权侵权时会有以下考察因素和分析标准，包括：相似部分是否具有独创性、是否使用了他人思想表达形式的主要部分或实质性部分、相似部分在作品中的篇幅数量和重要程度、相似部分所占比例、及相关受众对整体作品的看法等。原作品中具有独创性的部分才可能成为被抄袭的对象。受众往往过分放大了对作品相似性的关注，而忽略了作品中独创性的认定。著作权法保护的文字表达的独创性，引用/转述他人作品的内容、公有领域中的内容等不具有原创性的部分，不能够作为被评判是否构成抄袭的对象。著作权法意义上的实质性相似应当是作品里面独创性表达的相似。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”[5]
三、“场景”元素相关的著作权独创性认定问题
另外，“场景”也是误导普通受众对抄袭定义的一大因素。举个简单的例子，根据历史史实改编的文学作品，因为有遵循史实的必要，这类文学作品在剧情上大多是类似的，但是这并不妨碍其著作的独创性权利，因为对于相同的情节、内容或思想，通过不同的表现手法、不同的叙述技巧、人物场景的设计安排，都会使作品大相径庭。这里的史实可认为是作品中的“场景”元素，历史朝代的服装发饰、人物称谓、流行语等“场景”往往是同类作品的必要表达。从“场景”元素的独创性来说，其本身也不具备独创性的标准要求。
对此，现以近期热议的洗稿纠纷案“周冲的《郭襄与张三丰：你的风陵渡，我的铁罗汉》一文涉嫌抄袭六神磊磊的《一百年，你的风陵渡，我的铁罗汉》一文”为例，分析洗稿行为中的独创性。
两篇文章从标题上来看，乍看相似，但是其实质是否相似，需要进一步的对比分析。一般来说“洗稿”类的实质性相似判断，需要特定的专业鉴定人员才能客观上查明作品之间的相似性，不能按照“构思或灵感”相似而对其作出抄袭认定。本文认为上述案例的两篇文章并不构成著作权侵权。原因有二：其一、相似部分的独创性归属问题。从文章属性上来分析，两篇文章都是对小说原作品的续写，围绕金庸《倚天屠龙记》作品中的某个剧情场景展开续写。不得不说，让人产生“似曾相识”感觉的并非两篇文章的相似，而是受众对金庸原作品《倚天屠龙记》的熟知。如前文所述，金庸的《倚天屠龙记》在此属于两篇文章的场景元素，不论是其中耳熟能详的人物名称、性格或特征，还是地点、情节发展，都应在此两篇文章的独创性讨论中予以排除。虽说一百个人眼中有一百个哈姆雷特，但是在作者给出了一个既定的故事走向的条件下，读者受众得出相类似的想法的可能性是极大的，如同电影影评下大多数人针对同一个场景得出类似感悟，因为这是作者在创作时便会引导读者作出某个方向的思想判断，能得出类似感悟是很正常的。当然，除场景元素以外的文字表达，都应被认可其作品的独创性。其二、文章立意及写作目的问题。《郭襄与张三丰：你的风陵渡，我的铁罗汉》以郭襄一生空守、张三丰百年苦等的故事为基础，以情为线，通过细腻、感慨的文字表达，表达作者对爱情苦等的叹息。《一百年，你的风陵渡，我的铁罗汉》则是以汽车推广为文章的立意，强调张三丰立业的艰辛与百年坚守的努力，类比张三丰的坚毅与汽车品牌的坚持。即使立意雷同但是表述不一致都难以构成著作权侵权，更何况上述两篇文章的立意及写作目的都不同的，更是不言而喻了。
四、总结
结合以上两个案例，我们可以认清著作权保护的是客观载体的文字表达，不应以带有个人偏见与思想道德的眼光去看待著作权。著作权的权利是一种垄断权，若保护思想，就会导致思想的垄断，但是无形的思想是自由的，无法独占或被独占。维护客观表达的著作权才是不造成权利滥用、滋生腐败的最好武器。我们应该正确认识思想表达二分法，并理解为什么国内外立法都采用了思想表达二分法的法律原则。只有掌握了“洗稿”现象的著作权侵权认定准则，才能更有效地维护著作权人应有的权利。
本文的意义在于，在现行的法律制度下，提高原创作者的权利意识，普及相关受众的著作权法律知识，提倡以防御性保护措施与侵权行为发生后的积极维权的方式相结合，最大程度维护著作权人的合法权利的维权方式。当知法守法都深入到每个公民心中，洗稿现象便会逐渐减少。知识产权权利维护，不仅仅是立法机构、审判机关、执法部门的责任，也是公民对人类智慧结晶知识产权的尊重认可的体现。
参考文献：
[1]张文德，叶娜芬.网络信息资源著作权侵权风险分析——以微信公众平台自媒体“洗稿”事件为例[J].数字图书馆论坛，2017（2）.
[2]国家版权局关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的回复[J].黑龙江版权通讯，1999（1）.
[3]龚凯杰.死了都不卖[Z].中国：loveinthere.com，2007.
[4]（2007）浦民三（知）初字第120号民事判决书[Z].中国：上海市浦东新区人民法院，2008.
[5]最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释[Z].中国：最高人民法院，2002.
