所谓“商品化权”，按照2017年最高人民法院公布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第22条第二款规定，是指对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，（他人）将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。该条已成为“商品化权”保护的直接依据，该司法解释的实施，无疑对“商品化权”的保护具有深远的影响。近年来，人民法院依据“商品化权”裁判的案子越来越多，比较具有代表性的如：2014年北京市第一中级人民法院审理的“功夫熊猫”商标异议复审行政诉讼案、2015年北京知识产权法院审理的“KUNGFUPANDA”商标异议复审行政诉讼案件，以及近期北京知识产权法院公开审理“葵花宝典”商标权无效宣告复审行政纠纷案。
“商品化权”制度
设计的起源
“商品化权”起源于美国的司法实践，在日本、德国等国家司法实践中也得到认同，但至今无任何国家制定专门法律来保护这一权利。1993年世界知识产权组织国际局公布的一份报告将“商品化权”表述为：“虚拟角色的创作者或真实人物或其他一个或多个经授权的第三方对于角色的主要个性特征的改编或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品。”知识产权保护的对象包括创造性智力成果和工商业标识，共同点是通过文字、图形、色彩等信息，以物质为载体呈现给公众，前者是通过信息本身提升公众的消费体验而产生价值，后者是通过信息与产品、服务的连接促进公众购买商品、服务而产生价值。毋庸置疑，“商品化权”保护对象属于工商业标识范畴。
知识产权制度的发展史表明，知识产权不是一种自然权利，它是各国政策和制度的选择和安排，根本目的是为了推动科技进步，提高国内商品和服务的国际市场竞争力，增进公众和消费者福祉。要达到这一目的，知识产权制度设计必须立足于以下两点：一是赋予权利人垄断权，以激励大众创新；二是限制权利人的垄断权，以促进知识的不断更新、传播和使用。
就“商品化权”制度设计而言，对其进行必要性保护的前提下，至少还要注意两点：一是尊重权利与利益区分保护原则，即使是在“商品化权”发源地美国，其也不是一项独立的民事权利，对于角色形象，由于其内涵、外延都不确定，通常只有在被诉侵权行为违反诚实信用原则和公平原则，并侵犯消费者和经营者的合法权益时，才给予保护。二是保障公众对公有领域商业标识自由使用及合理使用的权利，在“商品化权”内涵、外延不周密的情形下，给予其过强的保护，将会打破公众、竞争者和权利人之间的利益平衡，不仅不利于继续创新，还会形成跑马圈地的局面。
当前中国“商品化权”案件
审理状况
为了充分了解“商品化权”案件纠纷的案由，以关键词“商品化权”分别在“无讼”网、“openlaw”网、“律商网”及“中国裁判文书”网进行检索。结果分别为：“无讼”网中知识产权与竞争纠纷124件（其中不正当竞争纠纷3件）、人格权纠纷1件及行政案件42件。“openlaw”网中知识产权与竞争纠纷128件（不正当竞争4件），工商行政管理59件，合同、无因管理、不当得利24件及侵权责任纠纷16件。“律商网”中知识产权与竞争纠纷70件（其中不正当竞争、垄断纠纷3件），合同纠纷23件，行政纠纷31件。“中国裁判文书”网中知识产权与竞争纠纷41件（其中没有单独的不正当竞争纠纷案件数量，知识产权合同纠纷3件，著作权权属、侵权纠纷36件，商标权权属、侵权纠纷2件），合同、无因管理、不当得利纠纷1件，行政案件17件。
上述各网站的统计数据可能并不是很严谨，比如一件案件可能涉及多个案由，数据采集年份也有差异，但这些数据都表明一个问题，即“商品化权”权利人以不正当竞争为由寻求法律保护的案例非常少见。对上述案件进行类型化分析后发现，它们有以下两个特点：一是“商品化权”权利人依据商标法第32条，在商标注册异议、异议复审等法律程序中，主张他人申请注册的商标损害其在先“商品化权”；二是“商品化权”权利人请求保护的对象，从作品名称逐渐向作品中某一具体的物品延伸，比如“葵花宝典”案，权利人请求保护的是作品中某武林秘诀的名称。
明确“商品化权”
司法保护的准则
“商品化权”司法实践活动的上述特点，反映了两个方面的问题：一是背离了商标注册程序的功能。商标注册程序中，无限制扩张在先权利，允许依据“商品化权”作为在先权利提起商标注册异议，将会造成“商品化权”既定权利的假象，使利害关系人错误以为“商品化权”的保护是无所不能的，限制了商标注册人正当、自由选择商标注册要素的权利，引起公众不安。这不仅不利于提高商标注册效率，还会影响商标注册人正当、自由选择商标注册要素。事实上，如果在先权利人没有及时异议，并不丧失后期救济的权利和途径，“商标无效制度”“诚实信用原则”和“保护在先权利原则”依然是解决争议的法宝。
二是破坏了商业标识法律体系的统一。就“商品化权”保护的对象和功能而言，与商标权等商业标识是一致的。在权利与利益区分保护的原则下，对商业标识保护应当呈现不同等级，如以商标权为主的强保护，以商号权、域名权为主的相对强保护，以及其他市场混淆行为的反不正当竞争保护。《规定》把“商品化权”的对象如作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度的，都纳入《商标法》第32条“在先权利”的范围，这一开放性权益安排不仅不利于维护法的安定性，导致公众无所适从，同时还会破坏商业标识法律体系中各自的分工，造成不必要的混乱。
就“商品化权”保护对象而言，应当符合下列情形。首先，商品化权保护的对象应当是角色。如果角色本身已经构成作品，就不需要通过商品化权保护，也不能是某一角色名称，就名称而言，如果希望获得权利保护，申请注册商标是最好的选择。其次，该角色具有一定的特征。该特征应当是通过文字、色彩、图案等综合要素表征的特征，该特征既离不开这些要素，又上升到一定的概括形象，能够使消费者产生联想，使角色形象与角色的创作者形成唯一对应的关系。再次，该特征不能纳入既有的商业标识权利体系进行保护。最后，该角色的特征应当是作品本身所赋予的，社会公众在该特征的形成过程中没有发挥任何作用，并形成新的含义或特征。只有这样，基于该角色特征产生的“商品化权”才能由创作者享有，并给予保护。在[2015]京知行初字第6360号案件中，法院赋予梦工场动画影片公司就知名电影名称及角色名称“功夫熊猫KUNGFUPANDA”商品化权益是不符合“商品化权”产生的初衷的。就本案而言，著作权人如果想获得对“功夫熊猫”四个字的专用权，进行商标注册就可以了。任何一部电影只要有一定知名度，电影名称就可以获得商品化权的保护，那么商标注册制度在这里就失去了意义。
总而言之，从维护各方主体利益、维护商业标识法律体系统一出发，“商品化权”保护应当体现如下准则：“商品化权”人不能依据《商标法》第32条“在先权利”提起商标注册异议；相关角色特征能够纳入商标法、版权法保护对象的，优先通过商标法、版权法进行保护；反不正当竞争法关于“商业混淆”行为具有很强的包容性，“商品化权”应当纳入商业混淆的反不正当竞争保护，“商品化权”人只有针对侵权行为才可以提起请求权。只有这样才能体现法律的公平正义，才能体现“商品化权”保护的正当性。
（本文系国家社科基金项目“知识产权诉讼技术事实查明机制研究”（15BFX135）阶段性成果）
（作者系常州大学史良法学院教授、常州大学知识产权研究中心主任）
