“绝对新颖性标准”替代“相对新颖性标准”是我国专利法第三次修改的重要内容之一。但在新法实施过程中，被诉侵权人对新法实施前申请的专利提出现有技术抗辩，该如何确定现有技术范围？近日，隆源知识产权集团在第九届中国专利年会上主办了“新旧专利法衔接和过渡问题”研讨会，邀请专家学者和企业界代表就上述新旧法衔接和过渡过程中涉及现有技术抗辩问题进行了探讨。
现有技术，是指在专利申请日之前已经存在的技术。2008年专利法第三次修改之前，现有技术的界定采用的是“相对新颖性”标准，即申请日前如果没有在国内公开使用，即使在国外公开使用，也不会丧失新颖性。2008年专利法修改以后，对于现有技术的界定采用“绝对新颖性”标准，即如果在申请日之前，无论国内外，只要有相同技术被使用公开了，就不能被授予专利权。同时，如果在侵犯专利权的诉讼过程，被告能够证明自己被控侵权的专利技术属于现有技术，则法院可以判决不侵权，即现有技术抗辩。
我国专利授权条件从“相对新颖性标准”转变为“绝对新颖性标准”后，被诉请求人主张现有技术抗辩时，如何确定现有技术范围，在实践中产生了困扰。北京隆源天恒知识产权代理事务所执行合伙人闫冬介绍，对于2009年10月1日之前申请的专利，被诉侵权人在此之后的诉讼中提出现有技术抗辩，认为涉案技术是涉案专利申请日之前国外已公开使用的技术。在这种情况下，如果法院适应专利法修改前的“相对新颖性”标准，被诉侵权人很可能侵权成立，如果适应“绝对新颖性”标准，现有技术抗辩成立，被诉请求人则不会被判侵权。
2009年底，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称司法解释一），其中规定，被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前的，人民法院适用修改前的专利法；发生在2009年10月1日以后的，人民法院适用修改后的专利法。而在2016年发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（下称司法解释二）中则规定，对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。
对此，北京大学法学院博士李春晖认为，司法解释一以责任行为发生时法律确定的现有技术范围为准，司法解释二则是以专利申请时的法律规定确定现有技术范围。司法解释二是以从旧兼从新原则做出的选择，突出了权利人的权利，但实践中可能会产生赋权的权利行为和责任行为的冲突，不利于创新和保护的平衡，容易造成对社会公众的不公。
北京旷视科技有限公司知识产权总监赵礼杰也认为，2008年专利法修订的时候把相对新颖性修改成了绝对新颖性，就是为了和世界接轨。“从这个角度而言，我觉得应该是按绝对新颖性的要求来做规范，这样才符合立法的本意，也更能鼓励创新。”
北京大学法学院教授、北京大学国际知识产权研究中心主任易继明表示：“赋权的权利行为和责任行为是不一样的，这体现在新法和旧法在适用的过程当中，怎样正确看待权利行为。一般情况下，权利和行为是对称的，行为权利、行为责任是一体的。新法和旧法交接过程中发生不对称的时候，应考虑更好地适用和符合民事交往的规则。”（刘仁）
