网络直播平台和主播所涉及的著作权侵权问题备受关注。资料图片
网易诉YY侵犯著作权的2000万元判决无疑成为了去年的重磅判例，也由此引发了网络直播行业对于网络主播在表演直播中的著作权侵权问题的思考。随着互联网直播的兴起，表演直播凭借互动性和娱乐性成为吸金阵地，各大直播平台全力引导主播向自有IP衍生，快速形成的IP的衍生链必然交织各种著作权权利许可使用问题。网络直播平台和主播所涉及的著作权侵权问题备受关注。
网络表演直播的形式及权利属性
网络表演直播是一种网络互动直播，是指以现场进行的文艺表演活动等为主要内容，通过互联网、移动通讯网、移动互联网等信息网络，实时传播或者以音视频形式上载传播而形成的互联网文化产品。表演直播过程中主播和粉丝可以实现良好的互动。另外，不同于网络视听节目的点播方式，直播内容不可点播回看，因此网络表演直播具有互动性和非交互式传播的特点。个别直播平台对表演直播内容所做的录播存储回看不是本文讨论的内容。
网络表演直播是表演形式在互联网的延伸，由于表演不限于何种方式，主播可以选择任何形式的直播秀。比如主播与粉丝互动聊天、化妆、吃饭或者购物形式，也涉及表演他人作品，如唱歌、跳舞、诗朗诵的表演形式，或者是对体育赛事、电竞游戏、电影电视剧进行边播边解说。
对于非交互式的网络直播，属于现行《著作权法》第十条规定的哪项权利是业界一直争论的问题。原因在于我国的《著作权法》规定的信息网络传播权不同于WCT规定的向公众传播权，信息网络传播权不能涵盖全部的网络播放行为。《著作权法》所规定的广播权仅规制三种行为，即无线广播、有线或无线的转播以及公开播放接收到的广播，也不能涵盖网络直播行为。因此越来越多的专家对此问题的共识是：对于利用网络进行的直播行为，应该按照《著作权法》第十条第十七款的“其他权利”进行兜底保护。在“新浪诉凤凰体育赛事转播案”中，法院认为，涉案实时转播行为尽管是在信息网络的条件下进行，但是不能以交互式的方式通过互联网在任意的时间、地点获得，故该行为不属于我国《著作权法》所确定的信息网络传播权的范畴，但应该受到我国著作权法的保护，即属于“应当由著作权人享有的其他权利”。“耀宇诉斗鱼DOTA网络游戏直播案”“网易诉YY侵犯《梦幻西游2》著作权案”对网络直播行为的权利属性均作出了相同的认定。
网络表演直播内容的著作权保护
网络表演直播内容的著作权问题涉及网络直播的内容是否符合著作权及邻接权保护客体的特点？主播演绎别人的作品是否产生新的演绎作品？主播独创性的表达是否构成作品？上述问题的答案首先取决于主播表演直播内容的表达是否具备了著作权法所要求的独创性。
网络直播内容的作品属性
（1）表演内容是否具有独创性网络直播内容是否能够受到著作权的保护并不能一概而论。主播的直播内容必须达到一定独创性或者对原作品，进行了再表达，即本身表演的是一个受著作权保护的作品，或是自己的作品或是表演他人的作品。著作权对独创性的要求是作品应该具有最低限度的创造性。独创性是一种质的要求，如果普通公众对都能重现的表演内容，都能完成相同的作品，则该内容将被视为不具备最低限度的创作性。如果网络主播的直播内容是与粉丝互动聊天、化妆、吃饭等形式，因为聊天、吃饭等行为本身不符合《著作权法》保护的条件，不受到著作权的保护。
（2）表演演绎他人作品的权利若主播通过直播平台进行唱歌、跳舞形式的表演，其表演内容本身是对作品进行公开的播放“作品的表演”，主播本人产生表演者权。根据《著作权法》第三十七条、三十八条以及《著作权法实施条例》第二十六条规定，在这种情况下，主播作为表演者对其在网络平台上的表演享有表演者权利。主播基于授权而进行的表演依法产生表演者权，享有下列权利：表明表演者身份，保护表演形象不受歪曲，许可他人从现场直播和公开传送其现场表演并获得报酬，许可他人录音录像并获得报酬，许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬，许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬。
（3）主播独创性的表达构成作品主播的即兴表演中独创性的表达也可产生著作权权利，如主播表演自己创作的音乐、舞蹈作品，表演的内容构成完整的作品；或者在表演的过程中进行了再创作，使得原有的作品有了新的表现形式，成为具有独创性的演绎作品。例如在直播电竞表演的过程中，在“斗鱼VS秋日、全民TV”二审案件判决中，法院也认为，“在特定情形时，解说可能符合独创性的要求从而构成作品。但另一方面，游戏主播的解说，并非在任何情形下均直接构成作品，仍需具备一定程度的独创性……综上，游戏解说具备构成作品的可能性，但应根据具体解说内容进行个案判定。”
主播表演他人作品许可权利类型
网络表演直播中，主播翻唱、朗诵、表演他人作品，主播是否需要获得词曲作者、文字作者、戏剧作者著作权人的许可？主播应该取得哪些权利人的何种类型的权利授权？
（1）文字、音乐、戏剧类作品的许可音乐、文学、戏剧作品等均属于我国《著作权法》保护的作品类型，公开的、商业性的直播以及朗诵作品当然需要获得作者授权，先授权后使用。至于应当取得什么权利的授权，则涉及网络直播的权利类型，一直是一个学界争议很大的问题。
首先，网络直播行为是利用互联网等通信技术，在网络直播平台上，主播进行在线语音、视频、数据的全面互动交流。但是并非信息网络传播权所定义的交互式传播行为，即在选定的时间和地点获得作品及作品的表演，所以主播的使用行为并没有侵犯词曲作者的信息网络传播权。
其次，我国《著作权法》对广播权的规定分为三种行为，即无线广播、有线或无线的转播以及公开播放接收到的广播。很显然主播直接演唱并通过网络直播的行为，也并不是广播权控制的范围，所以这种行为没有侵犯词曲作者的广播权。
因此，笔者认为主播需要取得授权权利种类还要结合直播的具体形式。除了直播表演的视频录制下来后可以点播播放，需要取得信息网络传播权权利授权以外，单纯的不能回看的直播应当取得词曲作者表演权的许可。作者享有的表演权有三种行为：现场表演、机械表演以及向远端的公众传播作品表演的行为。主播演唱歌曲的行为属于向远端的公众传播作品表演的行为，落入了词曲作者、戏剧作者的表演权控制的范围，应当获得作者表演权的授权。
（2）游戏、影视作品的许可在主播直播并解说游戏和影视作品的情况下，在“网易诉YY侵犯《梦幻西游2》著作权案”中，法院认定了多人参与互动的在线网络游戏在终端设备上呈现的连续画面可认定为类电影作品。本文对游戏画面的作品属性不展开讨论，笔者认为司法审判中将游戏画面作为类电影作品进行保护，是出于无奈的选择，囿于《著作权法》所列举的作品种类中不包含司法可以确认的作品类型，如果对游戏画面不予保护又明显有失公平，还将鼓励相关的市场主体利用滞后的保护现状侵害权利人的利益，不利于游戏产业的发展。基于上述对网络表演直播权利属性的分析，主播解说游戏或者播放影视作品，应当取得《著作权法》第十条第十七款规定的权利人“其他权利”的授权。在授权书中明确许可的范围、许可使用期限和许可方式即可。
用户录屏，有什么著作权问题
网络表演直播用户可以与主播进行实时互动，但用户不可以选择特定的时间和地点进行直播观看。这也是网络直播与信息网络传播的区别，也正因为网络直播的非交互性，用户一般不能观看直播的回放，而录屏功能恰好弥补了这一缺憾。当前许多直播平台均配有录屏功能，用户可根据自己的喜好对主播直播内容进行录屏。在确定网络直播内容属于著作权保护范畴的前提下，用户对该部分直播内容进行录屏是否侵犯了主播的相关著作权权益？
主播的直播内容构成《著作权法》所保护的作品的，属于著作权保护的范畴，如果用户录制的片段也涉及该范围内的内容，就涉及作品许可使用的基本原则“先授权后使用”的问题。
分析用户的录屏行为应根据其录屏的目的和用途来考量用户的使用行为是否符合著作权限制规定。若用户录屏仅为自己后续的欣赏，并不将其传播，属于《著作权法》第二十二条第一款规定的合理使用范畴，并不构成著作权侵权。但是，更多 情况下是用户将主播的直播内容进行录屏，并对其进行剪辑等处理，然后将其公布在其他网站上供网络用户下载播放。在这种情形下，根据《著作权法》第三十七条、三十八条规定，用户侵犯主播即表演者的表演权有以下形式：未经表演者同意、未支付报酬、未标明表演者身份以及表演形象受到歪曲等。一是用户以传播为目的将直播进行录屏，未经过主播允许将其进行录播。若用户取得主播的同意，用户的录屏行为自然不会产生是否侵犯著作权的争议。二是用户以传播为目的将直播进行录屏，未向主播支付报酬，或未按照约定支付报酬。就当下而言，很少有用户会与主播达成报酬的约定。三是用户将其录屏的成果在其他网站公布时，未标明主播身份或者将主播的形象或表演进行歪曲等行为，都可能涉及侵犯网络主播的表演者权利。
主播针对自己的表演，在直播过程中可以标明自己的合法权利，比如说明或标明进行录屏传播的行为应该与主播达成协议等。另外，为保证主播在其表演作品上正当署名的权利，主播可以在其直播页面附上水印或者要求用户对录屏传播时加上主播水印等。用户在对该部分进行录播时，若仅为自己学习、研究或者欣赏，则不涉及侵权问题。但是，如果用户将主播的表演进行录制，并进行剪辑上传至网络时，则尽量与主播达成共识，支付相应的报酬，对主播进行署名并保证不会歪曲表演。
（作者:马晓明 单位：搜狐法律中心）
