编者按：随着网络技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过深层链接等方式也可以使相关作品置于信息网络之中，使著作权人失去对作品传播的控制。这种行为是应适用“服务器标准”还是“实质替代标准”，目前在我国司法界和理论界都存在较大分歧。本文从美国最新案例出发，梳理了相关案件对深度链接行为的认定标准，希望能对国内的讨论有所启发。
深层链接是否构成版权法中专有权利控制的行为在司法实践中长期存在争议。近期，美国法院的一则判例对此给出了肯定的回答，明确深层链接不能使行为人规避版权侵权的责任。2018年2月15日，纽约南部地区法院在“贾斯汀·戈德曼（JustinGoldman）诉布赖特巴特（Breitbart）公司等新闻出版商案”（下称“推特图片案”）中作出认定，通过内嵌式链接使推特（美国社交网络平台Twitter）上发布的帖子（Tweets）显示于自己的网站上，侵犯美国版权法中的展示权（displayright），而涉案内容存储于无关第三方的服务器这一事实不能使其规避侵权结果。
2016年7月2日，原告在东汉普顿的街道上抓拍了体育明星汤姆·布雷迪（TomBrady）与丹尼·安吉（DannyAinge）的照片。他最初将该照片发布于色拉布（美国社交网络平台Snapchat）上，该照片很快在各社交网络平台上大量传播，一些用户将该照片上传至推特上。一些新闻出版商的网站通过内嵌式链接使该照片显示于其报道的文章之中，该文章内容是关于波士顿凯尔特人队是否会成功聘用NBA球星凯文·杜兰特（KevinDurant），以及汤姆·布雷迪是否会促成此事。于是，原告将这些新闻出版商诉至法院，并声称其对于该照片的版权受到了侵犯。被告在2017年10月5日提交了即决判决的动议，主张提供链接不属于版权法中专有权利控制的行为，因此其不存在版权侵权。地区法院在2018年1月16日听审了双方的口头答辩。凯瑟琳·弗雷斯特（KatherineForrest）法官驳回了被告提出的动议并作出了支持原告的简易判决。
弗雷斯特法官首先强调，版权法的发展应当适应于技术的重要变化。美国1976年版权法中对于展示权采取了开放的定义，并没有将其限制于特定的展示设备或方式。专有权利控制的传播行为，既可以是现有技术中所知晓的方式，也可以是将来技术所发展出的方式。立法历史可以对此予以印证。1976年修正案的国会报告指出，技术的进步为版权作品的复制和传播带来了新的方式，立法者不希望将版权的保护范围限制于现有的技术水平。展示权控制的行为包括任何方式传播图像的行为。版权局在立法听证中也指出，展示权的定义被用于涵盖任何传送、再传送或其他传播的行为。
在“推特图片案”中，虽然被告没有控制或占有涉案照片的来源，但其在文章内粘贴了包含推特HTML指令的一段代码，该主动提供嵌入式链接的行为使涉案照片客观地显示于其网站上，这种传播行为符合美国版权法对于展示权的定义。从版权法的条文和目的来看，物理上占有图像的来源并非侵犯展示权的构成要件。
为了支持深层链接构成侵权，弗雷斯特法官引用了美国最高法院在2014年判决的“美国广播公司诉Aereo公司案”（下称“Aereo案”）。在该案中，被告采用特殊的技术手段使用户可以通过互联网同时观看电视广播节目，该技术手段使被告并不控制或占有电视广播信号的来源。而美国最高法院仍然认定被告实施的传播行为侵犯版权，其判决意见的核心在于，单纯技术上的区别不能使行为人免于版权侵权的责任。该案的技术手段与嵌入式深层链接存在一定的区别，前者侵犯的是美国版权法中的表演权（performingright），后者侵犯的是展示权，而两者均属于公开传播权的范畴。虽然“Aereo案”和“推特图片案”存在一定的不同，但美国最高法院在“Aereo案”中明确，版权侵权责任不能取决于观众无法感受到的隐形技术手段，从这点来看，提供嵌入式深层链接也应当属于公开传播权所控制的行为。
认定深层链接构成侵权的一个主要障碍则是美国司法实践中的服务器标准（servertest）。弗雷斯特法官对该标准自身的正确性予以否定，认为其不符合版权法的条文及其原意。服务器标准来源于联邦第九巡回上诉法院在2007年判决的“Perfect10公司诉亚马逊公司案”（下称“Perfect10案”）。在该案中，谷歌的图片搜索功能采取的正是嵌入式链接的技术，使来自于第三方服务器的图片以原始尺寸显示于谷歌的网站上，美国法院以服务器标准为由使其免于被认定为展示权所控制的行为。然而，在联邦第九巡回上诉法院的法域范围之外，服务器标准并未受到广泛的认可。在其他的巡回上诉法院中，只有联邦第七巡回上诉法院在2012年判决的“Flava公司诉Gunter案”中判定深层链接不构成版权侵权，而该案的问题在于被告是否构成帮助侵权，并未涉及被告是否构成直接侵权的问题。不过，该案的地区法院曾明确否定过服务器标准。
纽约南部地区法院曾在四个案件中提到“Perfect10案”的服务器标准，但均未予以采纳。3个案件中的深层链接均关于发行权（distributionright，美国版权法中发行权可以适用于网络环境），其分别是2016年判决的“LiveFaceonWeb公司诉Biblio公司案”、2012年判决的“MyPlayCity公司诉Conduit公司案”和2013年判决的“Pearson教育公司诉Ishayev案”。关于展示权的案子是2013年判决的“Capitol唱片公司诉ReDigi公司案”。仅少数的地区法院曾考虑采取服务器标准，如科罗拉多州地区法院在2016年的“Grady诉Iacullo案”中遵循“Perfect10案”，允许证据开示来调查被告是否在其计算机中存储了侵权内容。而得克萨斯州北部地区法院在2017年判决的“TheLeader’sInstitute公司诉Jackson案”中明确否定了“Perfect10案”的服务器标准。
弗雷斯特法官退一步认为，即使“Perfect10案”正确，服务器标准也不能适用于“推特图片案”，并对两个案件予以了区分。在“Perfect10案”中，用户主动选择点击缩略图而使图片呈现，谷歌搜索引擎提供的服务仅是在协助用户实施该行为，用户在该过程中具有主要的地位。而“推特图片案”中无论用户是否希望看到照片，被告网站上都完整呈现了照片，这与“Perfect10案”存在明显不同。
另外，“推特图片案”的被告提出，原告的主张会严重损害链接技术以及网络的发展。对此，弗雷斯特法官指出，深层链接构成展示权控制的行为并不必然导致被告承担侵权责任，该案仍存在许多抗辩成立的可能性，如合理使用、避风港规则和无辜侵权所导致的损害赔偿限制。原告在其色拉布账号上传涉案图片的行为可能表明其主动放弃版权而落入公有领域，不过默示许可规则的适用仍可能存在事实问题有待明确。（阮开欣）
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