为了推动技术更加协调统一有序地发展与应用，一些领域内的特定技术事项都被予以标准化。同时，技术与专利又有着密不可分的关系，由此衍生了为符合某一技术标准要求而必须使用的专利，即“标准必要专利（SEP）”。标准必要专利对技术实现的重要性为专利持有人带来了优势，令这班持有人能够拒绝给予实施人许可，或者索取高额的专利许可费。因此，标准制定机构要求标准必要专利持有人作出公平、合理、无歧视（FRAND）承诺，即标准必要专利持有人不得拒绝许可；许可费率应当与专利本身的价值相当，不得高于专利被纳入标准之前的许可费率；对于不同的被许可人不应存在价格歧视。
近期，中国、美国、英国等国家都纷纷作出了和标准必要专利FRAND许可相关的判决。2017年12月21日，加州中区法院就TCL通信科技控股有限公司与爱立信公司之间的标准必要专利的侵权及许可作出判决，减下了大半爱立信所寻求的许可费。2018年1月11日，深圳中院一审判决华为在其诉三星标准必要专利侵权案中胜诉，责令三星方面应立即停止以制造、销售、许诺销售的方式侵害华为两项发明专利的行为，认定华为在谈判过程中无明显过错，符合FRAND原则；而三星因在谈判过程中拒绝仲裁、要求将标准必要专利和非标准必要专利打包授权等行为，在程序和实体方面均存在明显过错，被认定违反FRAND原则。在这些案件中，我们看到了中国企业全球化的趋势，尤其在通信技术领域内，中国企业已经分别以专利持有人和实施者等不同的身份在全球范围内开启了诉讼战略。
尽管在深圳中院审理的案件中，华为作为中国市场上的标准必要专利持有人取得了胜利，但中国企业在全球其他地区是否同样占据着有利地位呢？答案或许并不尽然。2017年4月，华为就在与无线星球（UnwiredPlanet）关于移动通信（2G/GSM、3G/UMTS、4G/LTE）标准必要专利的案件中败诉，审理该案的伯斯法官（Birss）要求华为与无线星球签署全球性专利许可协议并支付许可费，如果华为拒绝接受FRAND许可或拒绝支付许可费用，华为的产品将在英国市场遭到禁售。欧洲市场可以说是华为在海外的主要市场，该案判决的背后隐藏着中国企业在全球化过程中面临的知识产权风险。
增加标准必要专利实施者提出违反竞争法抗辩和反诉的困难
标准必要专利的实施者在面对标准必要专利持有人提出的侵权诉讼时，通常都会提出持有人违反竞争法的抗辩和反诉，本案亦是如此。华为主张无线星球在谈判过程中利用其市场支配地位滥用禁令救济，限制了相关市场的竞争，违反《欧盟运行条约》第102条关于滥用市场支配地位的规定，并且无权主张禁令救济。伯斯法官认定，虽然无线星球占据着标准必要专利相关市场的支配地位，但是并无滥用该市场支配地位。伯斯法官还认为FRAND许可费率的界限和违反竞争法的界限并不相同，谈判过程中提出高于FRAND费率的许可费率并不一定违反竞争法。只有在标准必要专利持有人提出的许可费率远高于FRAND费率，从而导致扰乱或损害谈判本身，持有人才构成滥用市场支配地位。这个解释缩小了实施者在标准必要专利侵权诉讼中提出竞争法抗辩或反诉的范围，对专利实施者而言显然不利。
迫使中国企业与标准必要专利持有人达成全球性许可，承担高昂的专利许可费
无线星球要求华为就其全球的专利组合达成FRAND许可，而华为则表示仅愿意就英国的专利组合进行FRAND许可，并主张根据欧盟竞争法的一般原则，企业不得利用其在市场上的支配地位进行捆绑销售。关于全球性许可问题，伯斯法官认为全球性许可在实践中具有普遍性，大部分涉及标准必要专利的许可都以全球的专利组合为范围。而且，华为的业务区域已经超出了无线星球专利组合的许可范围，对全球专利组合进行一揽子许可并不会扭曲市场竞争。英国高等法院对全球性许可的支持，未有充分考虑不同地域发明的可专利性要求和侵权判断标准上的差异等客观因素，或会导致专利实施者在英国的FRAND许可谈判中处于不利地位，而被迫接受专利持有人提出的全球性FRAND许可，并为此支付超出专利组合价值的许可费。这一项判决也会变向鼓励标准必要专利持有人积极地选择英国法院进行专利侵权诉讼，利用在英国的议价优势迫使标准实施者达成一份涵盖多个地区的专利组合许可。
导致中国企业的产品在海外面对更高的禁售风险
由于伯斯法官认定华为侵犯了无线星球的两项有效标准必要专利，且无线星球并未违反欧盟竞争法，符合FRAND原则，因此判决华为应支付自2013年1月1日起计算的许可费作为损害赔偿，并要求华为根据判决书中建议的许可费率撰写好全球性专利许可后，积极与无线星球达成许可协议。如果华为不接受全球性许可协议或不支付专利许可费，华为将在英国市场遭遇产品禁售风险。值得注意的是，伯斯法官颁发的禁令还具有附加条款，即禁令将在华为与无线星球达成FRAND许可协议后失效。同时，在专利许可期限短于专利有效期限的情况下，任何一方可自行选择提请法庭，重新就基于该有效专利的禁令是否生效进行认定。
标准必要专利可谓是为符合某一特定技术标准而不可或缺的条件。因此，一旦中国企业被认定构成专利侵权且被判决禁止在特定地域进行销售，该企业将不能在该地域内使用标准必要专利，如同被剥夺了产品的技术基础，导致该企业完全失去了产品在该区域的市场份额。对专利实施者颁发的禁令将会影响中国企业走出去，阻碍中国公司开拓海外市场，除了减少中国公司的营业收入，也会限制中国企业的全球化发展。
提高中国企业面临海外“专利流氓”诉讼的风险
不同于三星、TCL等公司在通信领域的知名度，许多消费者以及通信领域内的经营者对于本案的原告无线星球都一无所知。据了解，原告无线星球是一家总部位于美国加州的公司，其主要资产就是2185件从爱立信公司购买而来的专利，无线星球曾多次在美国起诉谷歌专利侵权，诉讼最终多以和解告终。在英国的诉讼中，无线星球也同时起诉了三星和谷歌，并与谷歌和三星达成了和解协定。根据无线星球的资产状况以及诉讼经历，它很有可能是一家利用专利诉讼索取高额许可费的“专利流氓”（patenttroll）公司。由于美国近年非常重视对“专利流氓”的遏制，英国法院在该案中对无线星球的支持或许将诱使更多的“专利流氓”积极地选择英国法院进行诉讼。由于“专利流氓”普遍会在全球各地展开专利布局，当中国企业拓展业务范围进入各国市场时，海外“专利流氓”发起的诉讼不仅会阻碍中国企业开展全球化业务，迫使中国企业承担不合理的许可费用或损害赔偿，也会扰乱各国专利制度的有序性。
尽管伯斯法官通过结合“对比许可分析法”和“自上而下（topdown）分析法”，对涉案标准必要专利的FRAND许可的基准费率进行了详细计算，并建议对欧美主要市场、中国及其他市场的费率进行不同程度的调整，而且最终确定的许可费率远低于无线星球提出的许可费率，但该案仍然反映了中国企业在海外标准必要专利许可谈判中可能面临的劣势地位，以及在全球化过程中面临着的“专利流氓”的挑衅风险及知识产权侵权风险。在反映风险的同时，该判决也提醒中国企业在拓展全球业务的过程中要重视知识产权保护，在积极投入技术创新时，要提前开展海外专利布局，强化自己在全球专利战中的谈判协商实力。文︱马宇峰奥睿律师事务所合伙人
