编者按：目前，国内对电子游戏画面的性质认定存在较大争议，在一定程度上影响了电子游戏知识产权的保护方式。本文在介绍美国和日本电子游戏保护模式的基础上，对国内影响较大的案例进行梳理，认为不同的游戏类型其游戏画面性质相应不同，应采取不同的保护方式。希望这一观点能对解决争议，促进行业健康发展有所裨益。
对游戏产业的著作权保护离不开对电子游戏法律性质的界定。电子游戏又被称为视频游戏，是指所有依托于电子设备平台而运行的交互游戏，包括目前常见的网络游戏和手机游戏。著作权法并未将电子游戏纳入到任何一种作品类型之中，究竟是将电子游戏分割为美术作品、文字作品、计算机软件作品等，还是将其整体作为影视作品进行保护一直存在争议。
电子游戏通常由场景、人物角色、非玩家控制角色、音乐、游戏规则等要素组成。按照内容的来源，可以将电子游戏内容分为游戏直接固定的内容和游戏运行时临时呈现的内容。对于电子游戏直接固定的部分，包括游戏软件代码、游戏资源库，可以作为计算机软件作品、美术作品和文字作品等加以保护，业界并不存在争议。目前争议较大的是，如何对电子游戏运行过程中所呈现出的动态视听内容提供著作权保护。
美国采用灵活方式保护
美国是游戏产业发展最早也最为发达的国家之一。起初，美国法院也是将电子游戏中的不同元素区分开来进行保护，1981年美国马里兰州地区法院审理的Atari公司诉娱乐世界公司案最早将电子游戏作为视听作品提供版权保护。
在该案中，原告Atari公司于1979年推出一款电子游戏“爆破彗星（Asteroids）”，该游戏上市后销售额超过1.25亿美元。被告娱乐世界公司是一家小型公司，主要业务是维修投币式游戏机，1981年推出一款名为“流星（Meteors）”的电子游戏。原告认为被告的游戏与自己的游戏基本相似，构成侵权。
在案件审理中，被告曾经质疑原告的电子游戏是否属于版权法保护的客体。法院确认，电子游戏符合版权法保护的要求，属于电影作品和其他视听作品（motionpicturesandotheraudiovisualworks）。法院进一步解释，视听作品是由一系列相关图像组成，这些图像可以通过使用诸如投影仪、看片机或电子设备显示出来，有时也伴随有声音。作品载体的性质不限，可以是胶片或磁带等。
电影作品是由一系列相关图像组成的视听作品，如果连续显示的话，将给予运动印象，有时也伴随有声音。对于被告认为原告的电子游戏记载在集成电路板上而非录影带上，因此不能给予版权保护的抗辩，法官认为被告的错误在于没有区分版权保护的作品和记载作品的介质或载体。尽管被告游戏是以原告游戏为基础，利用了原告的创意，但是由于两者的表达并不相同，版权法只保护表达，不保护创意本身，因此法院最终认定被告游戏与原告游戏实质上并不相似，不构成侵权。
1995年美国信息基础设施工作组发布的《知识产权与国家信息基础设施工作报告》中，建议把网络游戏作为视听作品加以保护。目前，美国对于电子游戏的保护非常灵活，可以作为计算机软件作品、文字作品进行保护；如果图画或图像占优势地位，则可作为视觉艺术作品（visualartwork）；如果连续的动态画面居多，则可作为电影作品或视听作品。
日本认定游戏为电影作品
日本的游戏产业相当成熟，对于电子游戏的版权保护也有一定经验，对于满足著作权法规定具备电影作品要件的电子游戏，可以作为电影作品予以保护，著名的“心跳回忆”案就是一例。该案经日本大阪地方法院、大阪高等法院和最高法院审理，最终确认电子游戏可以作为电影作品进行版权保护。
该案的原告Konami株式会社是游戏软件“心跳回忆”的著作权人，该游戏是一款模拟恋爱的角色扮演游戏，玩家扮演男主角，通过在游戏中的操作，与不同女主角接触，培养好感度，最终以被自己喜欢的女生告白为目标。游戏软件预设了各种场景和男女主角各种可能反映的参数值。被告是一家软件分销商，销售一种游戏修改软件，能够修改游戏中的参数值，使得男主角喜欢的女生向其进行告白，从而完成游戏目标。原告以被告销售修改软件的行为构成对原告著作人格权侵犯为由提起诉讼。
该案的一个重要争议点是电子游戏是否属于电影作品。1997年，大阪法院一审认为，游戏软件在运行过程中，根据情节所产生的画面、影像应当独立于软件作为电影作品对待。1999年，日本大阪高等法院二审认为，电影作品包括以类似电影的视觉或视听觉效果的播放方法所表现，同时固定在有形载体上的作品。该案游戏软件通过播放器在屏幕上播放相应的变化影像，即使不是连续播放，使登场人物在相应场合说出相应台词，从而展开故事，因此涉案游戏软件可以被认定为电影作品。日本大阪高等法院同时认为，被告销售修改游戏参数值的软件，通过玩家行为改变游戏走向，将游戏故事拓展到著作权人原来设定的范围之外，违背了著作权人的意图，因此构成侵权。2001年日本最高法院维持了大阪高等法院的判决。
游戏类型影响保护方式
随着网络游戏在我国的迅速发展，近年来针对网络游戏的纠纷也逐渐增多。上海知识产权法院在2016年和2017年终审的“DOTA2”案和“奇迹MU”案都引起业界广泛关注。前者是国内首例电竞直播纠纷，仅提供反不正当竞争保护；后者首次将游戏整体作为类电影作品（以类似摄制电影的方法创作的作品）提供版权保护。在网易诉华多公司侵犯“梦幻西游2”游戏著作权案中，法院也将游戏整体画面作为类电影作品保护。11月13日，广州知识产权法院对网易诉华多公司侵犯著作权案作出一审判决，认定“梦幻西游2”游戏画面构成类电影作品，华多公司赔偿网易2000万元。
两起案件采用不同的保护方式，理由是奇迹MU和DOTA2属于两种不同类型的游戏，奇迹MU是角色扮演游戏（Role-PlayingGame），游戏具有一定的故事情节；而DOTA2是多人联机对抗游戏，并无剧本之类的事先设计。
对于奇迹MU游戏，从表现形式上看，随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开剧情，随着玩家的操作而出现画面的连续变动。玩家操作是在游戏开发商创作的场景中，按照设定的规则展开，在这个过程中，游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏素材自动生成，玩家并未在游戏呈现的画面中增加新的内容。因此，角色扮演类游戏画面具有和电影作品相似的表现形式，享受类电影作品的版权保护。
而DOTA2属于竞技类多人联机对抗游戏，开发商预先制作地图，玩家分成两队，在地图上展开竞技。DOTA2游戏以局为单位展开竞技，每局的时间固定，比赛没有剧本之类的事先设计，比赛画面是参加比赛的双方多位选手按照游戏规则，通过各自操作所形成的动态画面，属于竞技情况的一种客观、直观的表现，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果也具有不确定性。因此，对于没有预先设定剧情的竞技类游戏，单纯的比赛画面不构成著作权法意义上的作品，也难以其整体认定为具有和电影作品相似的表现形式，从而提供类电影作品的保护。（清华大学何隽颜彦青）
