编者按现在提起网络直播大家肯定不陌生，形式各异、内容多样，真的是只有你想不到的，没有网络直播做不到的，一些人因为做网络直播成为“网红”，从而获得可观的收入，一些网络直播平台开始进行明星主播养成计划，“网红经济”一词逐渐走进人们的视野。但是随之而来的问题也逐渐显现，本期《特别关注》，就网络直播中将会涉及的版权问题进行了分析，希望能给从业者一点启发和警示。
随着网络直播越来越火，“网红经济”一词也渐渐兴起，随之而来的各种问题也开始被社会广泛关注，其中与网络直播有关的版权问题逐渐被版权界所重视。
近日《中国新闻出版广电报》记者先后采访了几位版权专家、学者，请他们为网络直播“把把脉”，希望可以提醒那些从事网络直播的人以及直播平台，在发展的同时更要避免著作权侵权纠纷的发生。
网络直播应遵循
“先授权后使用”原则
在网络直播中，有很多时候会出现，直播者在直播中唱歌或者朗诵表演一些作品，那么直播者是否需要获得词曲作者以及朗诵作品著作权人的授权呢？如果需要授权，那究竟该获得哪些权利呢？
在采访中，几位专家、学者一致认为，音乐、文学作品等均属于我国《著作权法》保护的作品类型，公开、商业性的直播以及朗诵作品当然需要获得作者授权，而且应该是“先授权后使用”。
“至于应当取得什么权利的授权，那要看使用的具体形式。随着网络使用形式不断增加，信息网络传播权已经变成一种相当宽泛的权利，一般授权方都对具体形式加以限制。如果仅仅是在网络直播中使用，网络直播者应当取得著作权人信息网络传播权中网络直播的授权，当然如果网络直播者还用其他方式使用作品，还需取得其他相应方式权利的授权，比如将网络直播的视频录制下来后再次播放，就应取得网络播放的权利授权等。”中国版权保护中心副主任索来军向记者分析说。
华东政法大学知识产权学院副教授陈绍玲以直播者在直播中唱歌为例，提出了自己的看法，并具体分析了为什么直播者应当获得词曲作者授权的原因。
他认为，该行为侵犯了词曲作者的表演权。主要从两方面来解释，一方面，直播中的演唱行为不受我国《著作权法》规定的复制权、信息网络传播权和广播权的控制。首先，尽管直播者直播作品演唱的行为会被临时地固定在直播平台的服务器中，即产生临时复制件，但是这种复制是技术层面上的临时复制，且行为人也没有利用该复制件获取经济的意图和条件。这种被临时固定在网络服务器中的作品本质上来说不属于作品的复制件，因此直播者在直播中歌唱的行为不侵犯词曲作者的复制权。其次，直播者进行的是一种直播的行为，并不是交互式传播，而信息网络传播权控制的是交互式行为，即观众可以在其选定的时间欣赏作品及作品的表演，所以直播者的行为也没有侵犯词曲作者的信息网络传播权。最后，我国《著作权法》对广播权的规定分为三种行为，即无线广播、有线或无线的转播以及公开播放接收到的广播。很显然直播者直接演唱并直播出去的行为并不是转播或公开播放接收到的广播的行为，同时互联网也非无线的传播方式，所以这种行为没有侵犯词曲作者的广播权。
另一方面，在我国，作者享有的表演权控制三种行为：现场表演、机械表演以及向远端的公众传播作品表演的行为。直播者演唱歌曲的行为属于构成向远端的公众传播作品表演的行为。所以侵犯了词曲作者的表演权，应当获得其授权。
对此，中央民族大学法学院博士后邱治淼则特别提出，对复制权的理解可能会有一些争议。美国著名版权法学者尼莫教授认为，无复制即无版权侵权。从最宽泛的意义上看，所有的作品都是演绎作品，但无复制的演绎应该构成独创。此时，原作仅仅给新作提供了创作的灵感。换言之，任何版权侵权必然首先侵犯了复制权。就网络直播而言，直播表演歌曲或者朗诵表演作品是用声音“复制”了作品。因此，从这个意义上而言，直播者必须首先获取复制权的授权。由于直播表演必须与摄制同步进行，其结果往往构成以类似摄制电影的方法构成的演绎作品。因此，事先获得摄制权的授权才是明智且妥当的选择，这样就可以避免一些不必要的争议。当然，对于某些天才表演型直播者而言，由于其表演往往会在原作的基础上添加即兴的创意和个性的发挥，往往会衍生新的作品，对于这些人而言，事先获得改编权和发行权是适宜的，这样既可以避免侵犯改编权，也对后续成果（譬如制成光盘发行）利用铺平了道路，何乐而不为？朗诵表演与歌曲表演并无本质区别，所以需要获得的授权类型也无本质区别。
但武汉大学知识产权高级研究中心副主任王清则认为，直播者唱歌和朗诵可能只需要获得信息网络传播权，而不需要表演权，因为，信息网络传播权是一种综合性权利。
有无赢利行为
直播者也要获得授权
众所周知，一些直播者的收入非常可观，但也有一大部分直播者是不赢利的，那如果没有赢利行为，直播者是否依然需要获得授权？在什么情况下可以合理使用作品呢？
索来军认为，首先必须说明，判断某种使用形式和行为是否涉及他人的著作权，并不是以是否赢利为标准的，而是要看这种行为是否影响或者妨碍到著作权人自己正常使用作品。以在网络直播中演唱音乐作品为例，音乐作品的词曲作者或者其他著作权人可以通过网络直播表演自己的音乐作品，那么其他人以同样的方式使用作品就会影响到著作权人对自己作品正常使用，因此，其他人使用作品应当取得著作权人授权。
“我个人认为，网络直播一般不属于合理使用的范围。当然，对于一些直播中未经授权使用作品的行为，著作权人可能会因为种种原因而放弃追究涉嫌侵权者的责任，比如考虑到直播者只是演唱了作品的片段、演唱次数较少、演唱水平一般，或者直播的影响力有限等。但不能说这种行为不构成侵权，是否追究侵权者的责任完全取决于著作权人的意愿。”索来军表示。
这个观点与陈绍玲和王清的看法一致，他们认为，首先，无论是否赢利，“网红”和直播平台的传播行为都具有商业性质。其次，直播者在直播室演唱歌曲的行为属于向公众传播对作品的表演，不符合合理使用的规定。“现行《著作权法》规定的合理使用均不适用于网络直播行为。其中，与网络直播最可能关联的是《著作权法》第二十二条中的‘免费表演’的合理使用。但是，由于我国颁布实施了《信息网络传播权保护条例》且该条例并未规定网络免费表演之合理使用，因此，《著作权法》规定的该类合理使用行为应仅限于非网络环境下的现场表演。”王清进一步解释道。
邱治淼也认为，即便直播者没有赢利，也不能因为自己不善经营而免责；是否赢利，并不是判断著作权侵权的根本标准。但如果直播者对在先作品的使用是基于模仿讽刺或其他创新的目的和性质，达到了“转化性使用”的高度，则构成合理使用的概率就非常高。
腾讯研究院高级研究员田小军则提出，不同于美国针对著作权合理使用的“开放式”立法模式，我国《著作权法》的权利限制包括法定许可与合理使用，涉及合理使用的规定主要在《著作权法》第二十二条中，是“封闭式”的立法模式，仅包括“为个人学习研究欣赏、评论使用”等有限类型。在具体的个案中，没有赢利行为的直播是否依然需要获得授权，以及是否属于合理使用，需要综合衡量，而是否赢利，并不是考虑直播行为是否属于合理使用作品的唯一因素。
“我认为，如果没有赢利，即免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，则属于合理使用。但网络直播中的打赏属于赢利模式。”华东政法大学知识产权学院教授丛立先提出了自己的观点。
直播内容构成作品
同样需要保护
在直播中，直播者除了演绎别人的作品外，有很多非常有才华的直播者，不仅会衍生出作品还会创作出自己的作品，那么对于在直播中产生作品，又该如何维护其自身的权利呢？
丛立先向记者介绍，直播者基于授权而进行的表演依法产生表演者权，享有下列权利：表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲、许可他人从现场直播和公开传送其现场表演并获得报酬、许可他人录音录像，并获得报酬、许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬、许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬的权利，发生侵权可依法进行维权。
索来军也认为，对于直播者在直播中创作或者发表已经创作完成的作品，同样会受到著作权法律法规的保护。当发现有侵权信息网络传播权行为发生时，可以按照有关规定，采取通知网络服务者删除或者断开链接等措施，也可以直接与使用者交涉，还可以要求著作权行政管理部门进行行政处罚，以及通过诉讼追究涉嫌侵权者的责任等。
如果直播者发现自己创作的作品被侵权，王清表示，直播者在固定了侵权行为的证据、准备证明自己所创作作品的所有证据之后，可以与涉嫌侵权人协商解决。协商不成，依法向人民法院起诉。“侵犯直播者权利最典型的行为就是将录有其直播的视频（视频中包含了对歌曲的演唱）上传至网站，这种行为侵犯了直播者的信息网络传播权。遇到这类行为，直播者可以联系侵权网站，请求其删除侵权链接，维护其合法权益。”陈绍玲补充说道。
“作者的权利是平等的，直播者创作的作品不管是衍生的，还是独创的，均受版权法保护。当出现侵权现象时，可以根据自己的需要谨慎选择维权策略。如果侵权者具备较强的市场营销能力，不妨借助其优势对其进行授权许可，化戾气为和气，于此可以进一步扩大作品的传播，实现彼此的双赢；如果需要维护自身的垄断利益，则可以通过法律途径迫使其停止侵权并赔偿损失。当然，一旦发现侵权，就应当及时固定侵权证据，然后根据现实需要采取适当的措施才是理性的选择。”邱治淼向记者介绍了一些维权技巧。
直播平台
要小心承担连带责任
作为直播平台的管理者，对于直播行为中所涉及的版权问题，是否也会承担一些责任？怎样做才能避免侵权纠纷发生？
“一般情况下，直播平台的管理者对于直播活动中的版权侵权行为需承担直接侵权责任或连带责任。但是，根据《信息网络传播权保护条例》的规定，如果直播平台是为直播者提供信息存储空间，供直播者通过信息网络向公众提供表演，并具备下列条件的，则不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。”丛立先向记者解释说。
索来军告诉记者，如果直播平台管理者的行为不符合上述五种条件，而是实施了所禁止的相应行为，则有可能承担共同侵权责任。当然对这其中某些行为的认定是比较复杂的，比如如何认定“明知或者应当知道”服务对象提供的作品涉及侵权，需要具体案情具体分析。网络直播管理者涉嫌侵权除了要承担赔偿责任，还有可能受到著作权行政管理部门的行政处罚。
对此，田小军认为，直播平台管理者对其平台直播行为有规范管理与合理注意义务，并有可能因直播平台上的版权侵权问题承担帮助侵权或者共同侵权责任。为了防范此类风险，平台应建立严格的版权管理风控制度以及完善流畅的侵权投诉与应对体系，特别是在当前人工智能、大数据、区块链技术逐渐成熟的背景下，应加大力度推动新技术在版权管理与侵权识别等领域的运用。
根据情况的不同，王清也提出直播平台有可能承担共同侵权责任。首先，如果权利人向直播平台管理者发出通知要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施之后，其不及时采取的，管理者对损害的扩大部分承担连带责任。其次，如果管理者知道直播者侵权而不采取必要措施的，因帮助直播者实施了侵权行为，管理者应承担共同侵权责任。因此，直播平台为避免侵权纠纷涉及自身，应该在直播平台管理之中杜绝上述两种情况的发生。除此之外，直播平台最好制定相关的保护知识产权的规则（其中最好包括对屡次在直播过程中侵犯他人知识产权的直播者关闭其直播房间的惩罚措施），并让所有直播者知悉该类规则并保证严格遵守。（邹韧）
