2017年11月13日，加多宝公司在其官方微博上发布公告，衷心感谢广东省高级人民法院就“怕上火”广告语一案作出公平公正终审裁决。笔者在中国裁判文书网检索广东省高院关于此案的判决书时，发现加多宝与广药集团之间除广告语案外，围绕“怕上火喝×××”还有若干商标确权案件。
2017年8月29日，北京市高级人民法院发出两份判决书，王老吉有限公司（香港）申请注册在第29类和第30类上的怕上火喝加多宝商标被宣告无效，理由是怕上火喝加多宝使用在第29类和第30类相关商品上会有“不良影响”。此外，还有一份北京市高级人民法院在2017年7月10日作出的（2016）京行终3025号行政判决书，认为王老吉公司在第32类申请的怕上火喝商标不具备显著性应予驳回。
广药集团在起诉加多宝公司广告语构成不正当竞争时，加多宝公司在第30类“茶、茶饮料”商品上拥有怕上火喝加多宝商标专用权，但广药集团没有怕上火喝王老吉商标。因此，广药集团以该广告语的使用会导致混淆为由，寻求《反不正当竞争法》的帮助（在我国，一般认为《反不正当竞争法》是《商标法》的兜底法）。与此同时，广药集团启动对怕上火喝加多宝注册商标的撤销程序（注：当时新《商标法》尚未生效，因此不使用无效宣告的说法），还申请注册怕上火喝王老吉商标。
实际上，无论是“王老吉”还是“加多宝”凉茶，均是广东凉茶。根据百度百科，广东凉茶是将药性寒凉和能消解人体内热的中草药煎水做饮料喝，以消除夏季人体内的暑气，或治疗冬日干燥引起的喉咙疼痛等疾患，其本身就有降火的功能。怕上火喝凉茶，是消费者一种朴素的认知与表达。另外，在民间流传的说法中，怕上火不止可以喝王老吉、加多宝，还可以喝菊花茶、梨水、绿豆汤……
由此可见，“怕上火喝×××”其实是一句功能性引导词，该短语的核心词在于喝什么，而不是“怕上火喝”。正如北京市高级人民法院（2016）京行终3025号行政判决书所述，“怕上火喝”含义简单、明确，指定使用在饮料制剂上，直接表示了产品具有降火的功能和用途，难以起到商标应当具有的识别商品来源的作用，不具有显著性。按照这份判决书的逻辑，既然怕上火喝作为商标不具有显著性，怕上火喝加多宝则因为加多宝的存在而与王老吉相区分，不会有消费者因为“怕上火喝王老吉”或“怕上火喝加多宝”广告而将王老吉、加多宝两种凉茶混淆，进而误认误购。因此，“怕上火喝加多宝”广告语不构成不正当竞争这一结论就顺理成章了。
那么，广告语可不可以申请商标？答案是，既可以又不可以。
我国《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。至于某个企业或品牌或产品的广告语能否作为商标注册，应与其他商标的审查标准一致，包括对于显著特征的要求。
《商标法》第十一条规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号和仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的以及缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册。因此，那些缺乏显著特征，又直接表示商品或者服务特点的，以短语或句子构成的普通广告宣传用语，一般不予核准注册。如“一旦拥有，别无所求”（指定使用在箱包上）以及“让养殖业充满生机”（指定使用在饲料上）等。
但是，如果广告短语由不具备显著特征的标志和其他要素构成，其中该标志与其指定使用商品或服务的特点相一致，依据商业惯例和消费习惯，不会造成相关公众误认的，不适用相关禁用条款，只需对显著部分进行近似检索。如果不会造成相关公众的误认，则可以核准注册。
据笔者检索，加多宝公司在第5、29、30、32、35、40、43类上均申请注册了怕上火喝加多宝商标，除第5类和第35类上的两件商标外，其他商标均被宣告无效。笔者认为，在初步审查阶段，一些第29、30类上的可能造成相关公众误认的商标获得了注册，而在广药集团对怕上火喝加多宝商标普遍提出撤销注册申请后，相关商标确权机关和法院均认为怕上火喝加多宝商标应该撤销（包括使用在茶、茶饮料上），又未免有些矫枉过正。（方晓红）
