如何通过健全立法防止不正当竞争，国外有许多经验可以作为参考和借鉴。前不久，日本《不正当竞争防止法》有关商业秘密部分经历了第7次修改，于2016年初生效实施。
日本《不正当竞争防止法》第二条第一款第4项至第10项，规定了商业秘密的民事侵权行为。其第二条第一款第9项规定，所有商业秘密侵权行为的产品“转让、交付，或为转让、交付目的展览，输出或输入，或通过电子通讯网络提供之行为”均构成侵权行为，即指商业秘密侵权产品的销售、展览、进出口等，均构成侵权行为。同时，“接触+相似”原则已然成为该法中的明文规定。该法第五条第二款规定：技术秘密侵权适用的技术范围，包括技术秘密中的生产方法；适用的侵权行为包括该法第二条中的以盗窃、欺诈、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密的行为；已存在不正当获取行为，仍获取该商业秘密的行为，及相关商业秘密的使用或披露行为；明知商业秘密属不正当披露，仍获取该商业秘密的行为，及相关商业秘密的使用或披露行为；适用的条件为：有政令指定之明显生产该技术秘密产品或其他使用秘密的行为。适用的效果为：只要被告销售以上产品，或者提供了以上服务，即可依法推定其使用了原告的技术秘密或商业秘密。
从以上规定可见，“推定侵权”适用对象不包括经营秘密，只适用于技术秘密，其中，一是生产方法，因被告侵权使用是在自己控制的工厂内，原告无法取证；二是政府部门以政令规定的特定技术秘密，有关保护由政府部门根据其必要性来决定。
以上是法律本身的规定。日本经济产业省出版的相关解释提出，根据生产方法本身即可推定侵权，而无须政令指定。
日本《不正当竞争防止法》第二十一条有类似“违反权利人要求或约定”的内容，但违反要求或约定并不构成犯罪，规定要达到的程度为：违反管理任务侵占商业秘密载体；或负有商业秘密管理任务的公司理事、董事、执行董事、从事业务的职工、监事或相关人员，违背商业秘密的管理任务者。换言之，在日本对商业秘密“违反要求或约定”进行披露、使用，只承担民事侵权责任；对保有者的商业秘密载体，或所示之商业秘密，“违反管理任务”披露、使用，才构成刑事犯罪。
日本《不正当竞争防止法》罪名一是包括“未遂犯”，即商业秘密犯罪、违反保密令罪、海外犯罪的未遂犯罪，亦应承担相应刑事责任；二是包括“退职犯”，意为犯罪行为不仅包括在职时许诺或接受他人请托，而且包括在退职之后，使用、披露商业秘密者；三是包括“海外犯”，该法第五章第二十一条第四款规定了商业秘密犯罪的条款适用于在日本国外使用、披露者。
笔者认为，日本《不正当竞争防止法》的有关规定，也受到德国《反不正当竞争法》影响，至今仍留有一定痕迹。其实，日本《不正当竞争防止法》出台早期曾效仿德国，1909年德国《反不正当竞争法》修改时，日本正在制定《不正当竞争防止法》草案，当时就有商业秘密的建议条款，反映了日本从官方到民间，在《不正当竞争防止法》立法方面一直在模仿和追赶欧美国家的影子。1991年日本《不正当竞争防止法》第二条第一款第4项中规定，禁止以盗窃、欺诈、胁迫和其他不正当手段获取商业秘密的行为。该规定就是受到德国《反不正当竞争法》的影响。借鉴这样的规定，日本《不正当竞争防止法》制裁民事侵权行为的范围，从字面上缩减到了刑法制裁的恶性行为的范围。同时，在新版日本《不正当竞争防止法》第四条关于损害赔偿的条款中规定：故意或者过失地以不正当竞争侵害他人经营利益者，对造成的损害承担赔偿责任。依本条“故意、过失”从事不正当竞争行为者，包括了侵害商业秘密者应承担赔偿责任，其主观过错的门槛显然低于“故意或过失”的规定。
参考和借鉴国外经验，是为了更好地完善自身的法律制度。在建设法治社会、加强知识产权保护的今天，国外的经验将为我国相关法律制度的完善提供思考的源泉。（张玉瑞）
