现行商标法施行一年后，虽然商标注册审查流程得以提速，但是对于长期以来形成的商标“搭便车”、大量抢注现象以及商标跨类保护力度不足等问题尚未得到有效遏制。将驰名商标司法保护的原则同我国现阶段创新驱动发展战略以及市场秩序规范相契合，驰名商标保护制度的功能定位和司法适用的原则和保护范围如何划定，仍有待司法界和实务界共同探索。
制度设立出于利益平衡
驰名商标的认定和管理并非核心，重点应在保护。认定驰名商标是为了在个案中更好地保护，如果把认定商标驰名当做目的，无疑就犯了本末倒置的错误。在我国驰名商标保护的实践中，长期以来存在着一些问题：如大量抢注商标，商标注册审查效率低下，“认驰热”的出现，上述问题的出现或多或少同驰名商标保护的本质、保护价值取向、保护方向发展的趋势的认识混乱有关。
设立驰名商标制度的初衷在于缓和商标注册原则和使用原则产生的矛盾，同时兼顾驰名商标权利人的利益和消费者利益。但是当驰名商标的保护扩大到非类似的商品或服务上，并且不以混淆为前提时，其保护的重点已转移至驰名商标所承载的商誉和所起到的表彰功能。避免相关公众对商品来源产生联想，或冲淡或丑化商标显著性，以至于防止商业信誉被不正当损害、制止搭便车的不正当竞争行为成为驰名商标制度的另一重要职能。
驰名商标并不是一类特殊的商标，而是作为一种商标的特殊保护制度和方法，任何商标，只要遭受到他人的不当利用、淡化、侵犯或者产生了此类可能性，都可以依据驰名商标保护获得合理的保护范围。司法实践中，对于驰名商标所有人赋予的权利，无论是禁止他人抢注，还是禁止他人使用，目的是制止混淆、防止削弱商标指示商品或者服务的功能，造成驰名商标的损害，或者禁止他人借用驰名商标的商誉从事不正当竞争。驰名商标制度立法本意旨在保护，而不是制造一个商标世界的特权阶级来打乱正常的经济发展。
保护制度应该降低门槛
由于驰名商标具有较强的市场购买力，蕴涵着远超过普通商标的巨大的商业价值，即使这种商业价值是潜在的，也能使企业在市场竞争中取得绝对优势，获得巨大商业利润。
注册商标所核准使用商品及服务都是确定的，但是对其核准使用的范围之外的部分，即未注册部分，商标所有人也享有基于商标使用而产生的防御权。从防御权的意义出发，在商标需要以驰名制度进行保护的场合，再对适用条件提出过高的标准，明显是违背了立法的初衷。驰名商标的司法保护制度从根本上是基于保护合法利益的需要，不管是未注册还是已经注册的商标，达到了驰名的标准和程度，就应该获得相应的保护。驰名商标并不是一种特殊商标，而是法律为所有商标提供的一种可能的保护。适用驰名商标的保护制度，从商标功能到社会竞争秩序维护的两个层面上，目的都是为了达到维护公平，驰名商标制度对所有潜在的商标搭便车行为来说都是可能的保护途径，从这个意义上而言，驰名商标应向所有“成长”中的商标敞开，驰名保护应当低门槛，甚至应当不设门槛。
保护范围基于驰名程度
现行商标法第十三条、第十四条对驰名商标保护的集中规定，第十三条以为公众“熟知”作为定义，避免了将驰名商标同较高商誉商标相区分，驰名商标保护以“混淆和误认、损害商标权人利益”为落脚点，尝试被动保护、个案保护，是司法上对驰名商标权利的正当性根源和权利运用边界的合理与全面表述。
对于注册商标运用驰名商标制度进行保护仍然是从防止商标上的“搭便车”行为出发，对于跨类到不相同或者不相类似商品上的实质上仍然是对未注册商标的保护，是基于正当的商标防御权。在司法实践中应当进一步明确的是，驰名商标保护本质上不应当区分注册驰名商标和未注册驰名商标，而是根据商标的显著性和具体案件中的驰名度来确定保护范围和力度。虽然都是驰名商标但是其保护的程度是不一样的，并不是所有的商标在运用驰名商标保护时都必须受到跨类保护。
近年来在学界和实务界的大力倡导下，对于驰名商标的驰名事实的认定属于“个案认定”“事实认定”范畴，基本已经形成了初步共识，因此在探讨如何加大对商标驰名度的保护上，更要坚持“对注册商标未注册部分的驰名商标保护很大程度上必须综合考虑案件的特定情形。注册商标应当获得驰名商标保护的也不仅仅是注册商标中的所谓达到绝对驰名程度的显赫商标，而是任何可能被复制、翻译、摹仿从而给商标价值带来损害的商标。同样，注册商标的保护并非必须采用达到跨类的保护。
驰名保护标准或者说保护范围的确定应该从商标的驰名程度或者声誉出发。商标的驰名程度越高，就是商标的识别性越高，也就意味着具有更强的区别性和表彰性。商标的显著性越强，就越容易在消费者心目中产生印象，也就在更大范围内产生公示效果而与其他商标相区别。从域外法的实践上也可看出这一点，德国的商标法将驰名商标分为一般驰名商标和非常驰名商标两种，只对后者使用淡化理论。换句话说，注册商标的商誉可以扩及到相关商品上，这些商品却可能在商标注册核准使用的商品之外，禁止在商标注册范围之外的商标注册和使用是保护相关商标的显著性为出发点，是以商标已经占有和可能占有的声誉受到实质侵害为出发点的公平安排。只有具有绝对显著性的驰名商标才有可能受到跨类的保护，而对于只有相对显著性的驰名商标，则不能享受跨类保护。
随着互联网的快速发展，商品服务贸易日趋发达，我国企业走出国门、进军国际市场已呈星火燎原之势。目前我国的商标保护中心不在于加大商标注册量，重点在于培育出有竞争力的国际品牌。“取法其上，才能得乎其中，取法其中，只能得乎其下”，培育有竞争力的品牌并不能依靠在行政机关扶植个别品牌来实现，而是需要从品牌保护的基础做起。
加大对驰名商标的保护力度，降低保护门槛，给成长中的商标以合理的保护范围，就是给予大量的中小企业的一个有保障的预期。加大对驰名商标的保护力度，保护众多正在“成长”中的商标，将保护延伸到从有一定知名度商标成长为世界知名商标的整个过程之中。（卢爱媛）
（作者单位：北京知识产权法院）
