李先生原本是一家科技公司（暂且用“A公司”来指代）的副总，后来因为与A公司的一个出资人发生矛盾，辞职离开了A公司。离开A公司一个月之后，A公司的董事长、法定代表人王先生找到李先生，希望李先生能够回A公司工作。王先生与李先生通过友好协商，达成协议：李先生以合作人的方式回A公司工作，不领取工资，不用遵守A公司的管理制度，只是根据一定比例分担风险、分享利润。李先生回到A公司之后，A公司正在进行涉及安卓系统的平板电脑项目，但是这个项目中的重力感应部分无法攻克。该项目主管人员找到李先生，希望李先生能够帮助解决。李先生通过大量工作、模拟演示，修改了部分安卓系统的源代码，最后成功解决了这个问题，并把自己修改之后的软件提交给了该项目负责人。后来，A公司与李先生因为某个大型项目利润分成的问题产生矛盾，李先生再一次离开A公司。离开A公司之后，李先生认为自己曾经为A公司项目修改安卓系统的那部分软件著作权应该归自己所有，把A公司告上法院，要求确认自己的软件著作权。
这是一个非常有意思的案件，处理这个案件第一步是要理清李先生与A公司究竟是什么关系：是劳动关系，还是一种合作关系？进而，涉及到存在劳动关系的情况下软件著作权的归属，以及不存在劳动关系的情况下软件著作权的归属问题。
我们知道，无论中外，目前软件的权利主要是通过著作权法（或版权法）来进行保护的。用著作权来保护软件权利有几个好处，比如保护时间长（根据我国法律规定，专利权保护的最长期间为20年，而作品著作权保护的最长期间为作者生前以及死后50年）、自动保护（根据我国法律规定，专利必须由国家知识产权局授权后方课得到保护，作品从创造出来之日起即可得到保护）等特点。但是，传统的著作权法所保护的作品为文学艺术作品，计算机软件从实质上讲应该属于工业产品，而非传统的文艺作品。把计算机软件纳入著作权法的保护范围，虽然可以加强对计算机软件的保护，但是因为属性有区别需要在某些情况下做出特别规定才能符合现实情况。其中，在作品权利归属的问题上，计算机软件的归属与其他传统作品的归属便存在差异之处。这种差异主要表现在职务作品的权利归属上。
对于非职务作品而言，著作权一般属于作者所有。无论是传统作品还是计算机软件都是如此，除非有其他特殊法律规定或者作者与他人有特殊合同约定。对于职务作品而言，我国著作权法是如此规定的：
《著作权法》第十六条：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：
（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；
（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
从我国《著作权法》第十六条可以看出：一般职务作品著作权归作者享有，只是单位有权在其业务范围内优先使用；计算机软件等职务作品作者仅有署名权，著作权的其他权利主要是财产权归单位享有。
现实中，存在两种误解：
第一种误解是：企业认为自己员工在工作期间、为了工作需要做出的任何作品都归企业所有。比如根据公司安排和需要，员工所做的各种文档、发表的业务类文章和专著（报社、出版社、大学这种情况比较多）等等，公司认为都属于职务作品，著作权应该归公司所有，公司可以随意使用，而员工自己没有使用权。曾经有一个某出版社的编辑在离职之后把自己原来供职的出版社告上了法庭，主要诉讼请求即为确认自己在出版社工作期间所编写的图书的著作权归自己所有。这个案件审理过程的要查清楚的重点就在于该编辑与出版社之间对于职务作品有无合同约定，如果有合同约定应该根据合同约定判决，如果没有合同约定应该根据法律规定判决，即职务作品的著作权归作者所有。
第二种误解是：公司员工认为自己完成的计算机软件虽然是在工作时间、为了完成公司任务所做的，但是完全是靠自己的智力独自做出来的，是自己的智力成果，公司可以使用，但是软件的著作权应该归自己所有，跟公司没有关系。这种误解也引发了许多案件，最为典型的是：员工跳槽之后，把自己在上一家公司完成的软件带到了下一家公司，下一家公司把这些计算机软件用在了自己的产品上。一旦被上一家公司发现后，不但上一家公司与员工之间可能发生纠纷，上下两个公司之间也会发生有关侵犯著作权或者不正当竞争的纠纷，进而引发诉讼。
所以，正确理解法律关于职务作品的著作权归属对于科技类企业、文化类企业、教育类企业来说就非常重要了。
就本文开始讲的案件而言，其实主要涉及三个问题：1、李先生修改的那段源代码软件是否构成了作品；2、李先生与A公司之间属于什么关系；2、是否属于职务作品以及归属问题。
首先，是否属于著作权法保护的作品要看是否符合著作权法及其相关法律有关作品的规定。
根据《著作权法实施条例》的规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
可见，构成著作权法保护的作品即至少要满足三个要件：1、文学、艺术、科学领域内；2、独创性；3、能以某种有形形式复制。
计算机软件已经纳入了著作权法的保护范围，第一个条件已经符合；该部分软件源代码的修改由李先生独自完成符合了“独”的要求，修改之后的软件解决了一定的问题，起到了一定的作用，符合“创”的要求；该部分软件可以通过各种不同形式进行复制，也符合“能以某种有形形式复制”的要求。所以，被修改的软件应该属于著作权法保护的作品的范围，进一步说，应属于改编作品。
其次，李先生与A公司之间属于什么关系？
其实这不是一个知识产权法上的问题，而是一个劳动法上的问题。这个问题也是法院判决过程中要考虑的关键性问题。李先生与A公司之间原来签订有劳动合同，并且明确了岗位职责，但是该劳动合同随着李先生辞职已经被解除。李先生再次回到A公司跟A公司确定的是一种合作关系，李先生既不受公司规章制度的管理，也不从公司拿工资。所以，本文认为，李先生与A公司之间并非劳动关系，而是一种民事合作关系。
最后，是否属于职务作品以及如何归属？
如前所述，如果认定该修改的部分软件属于职务作品，那么该软件著作权应该归A公司所有，李先生只有署名权，当然公司可以给予李先生一定的奖励（但是这个奖励并非强制性的，而且法律没有规定一定的标准），因为已经起诉到了法院，李先生就要承担败诉的法律后果；如果认定该修改部分软件属于非职务作品，那么该计算机软件的著作权应该归李先生所有，A公司负有不得使用或者停止使用、赔偿损失等后续义务，李先生不但可以胜诉，进而可以追究A公司的法律责任。如果A公司已经在其产品上使用，李先生还可以要求A公司进行赔偿。本文认为，李先生享有其修改部分的软件的著作权。
其实，很少有人关注《著作权法》第十六条第二款的第二项，即当事人之间可以通过合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。其实不只是职务作品可以约定归属，委托作品也可以约定归属问题。再往大的范围说，不只是著作权法规定了作品可以通过合同来约定归属问题，《专利法》也有类似相关规定。无论是商标法、专利法、著作权法都属于民法的范围，民法的特点之一就在于民事主体之间可以通过合同的方式自由转让、分配自己的民事权利义务，只要不违反法律的强制性规定这种约定一般都是有效的。所以，无论是企业还是技术人员，应该首先考虑通过合同的方式来保护自己的利益，而非依赖法律的规定。民事类法律的规定往往是在没有合同可以依据的情况下才适用，而且未必符合当事人的利益。通过友好协商，通过合同约定，找到最适合双方的利益处理方式，比发生矛盾之后再去求助于法律规定更能体现双方的意志，也更符合双方的利益，应该大力倡导。（赵虎 律师）
