随着依托于互联网各类新生经济业态的发展壮大，越来越多的商标侵权见诸于网络，但因其主体、行为等复杂性及跨地域的特征，使得侵权的认定有一定难度。商标侵权判定受到哪些因素影响？正向混淆与反向混淆如何认定？又该如何保护互联网环境下的知识产权？
11月23日，广东商标协会联合广东商标品牌研究院、商标维权援助服务中心、超凡知识产权服务股份有限公司在广州共同举办“互联网领域的商标保护与维权沙龙”。
互联网环境下的商标侵权
“互联网环境下产生了许多新型商品或服务，导致类似商品或服务的区分边界模糊，网络环境下的混淆使用情形愈来愈多，同时商标借助网络表现出的使用形式多样化，让商标侵权判断更加复杂。”广东省法学会知识产权研究会副会长、中国互联网协会知识产权委员会专家顾问邱永清介绍。
他指出，互联网环境下的商标侵权存在两大特点：其一，互联网打破地域限制，也使商标的侵权与保护产生了地域性冲突；其二，互联网主体多元化、难以辨识，侵权形式亦呈现出多样化的特征，且商品类别模糊化。然而，在审判中仍应坚持传统商标侵权判断的理论与原则，在个案中适当调整不同侧重方向。
商标侵权判断始于其商品类别的认定。在邱永清看来，网络经营行为可能同时符合《类似商品和服务区分表》中多个群组的特性，故在判断被诉侵权标识对应的商品或服务类别时，应当重点考察该主体所提供的具体经营业务的法律性质。
2017年，“说曹操”商标所有人浙江曹一操网络科技有限公司（以下简称曹一操公司）状告“曹操专车”侵犯商标专用权案引发关注。在商品类别上，法院认为“曹操专车”虽为APP，但指向的是专车预约服务来源，“曹操专车”标识区分的是服务来源。且与“说曹操”在目的、服务方式、消费对象等方面不相同，不存在容易使公众混淆的特定联系。
在商品类别认定清晰后，是否为商标性使用亦是判断商标侵权的规则之一。邱永清举例，因大楼上的户外广告牌以近三分之一的比例和夺目的橙色突出模特手中的LV包，某房地产开发商被诉商标侵权。但由于广告中的“LV”图案对被告的楼盘没有商标性标识作用，且广告中的“LV”图案不会使消费者产生混淆，法院最终认为被告行为不是商标性使用，不构成商标侵权。
除非商标性使用外，描述性使用（用已商标化的通用名称等描述自己的商品或服务）、指示性合理使用（为说明商品特点或用途、购买后转卖推销而使用他人商标）亦不构成商标侵权的使用。
“事实上，商标权保护力度受到商标的显著程度、市场知名度两大因素的影响。”邱永清总结，确定商标保护强度应当遵循比例原则，即商标的保护强度应当与其显著性和知名度相适应，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护。
商标的“正向”与“反向”混淆
2013年修订的《商标法》在第57条第（二）项中加入了混淆可能性作为商标侵权认定标准，规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，才构成商标侵权。混淆的认定是商标侵权判断规则的关键步骤之一。一般认为，商标的“混淆误认”是“消费者误以为后商标使用人的商品或服务来自先商标使用人”。
在华南理工大学法学院（知识产权学院）教授、博士生导师关永红看来，这仅是“混淆误认”的其中一种情况——正向混淆。
此种情况下，前商标知名度、市场地位一般强于后商标，且前商标所有者对于该商标有所使用、付出和贡献，应予以保护；后商标则更多的是为搭便车、傍名牌、攀附商誉或不劳而获，应予以排除。
需要注意的是，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素。若商标使用行为没有损害涉案商标的识别和区分功能，亦没有产生市场混淆的后果，则不构成商标侵权。
2017年，华为向欧盟提出用于智慧生活的LOGO的新商标保护，但遭到香奈儿的反对，后者认为华为“两个相互交织的半环”与其受保护的LOGO相似过于相似，容易造成混淆。该案于今年4月在卢森堡的欧盟综合法院裁定，因两LOGO虽有相似之处，但外观差异很大。法院最终认为华为智慧生活的LOGO不会对香奈儿的LOGO造成混淆。
法院裁定香奈儿与华为的LOGO外观差异很大。
“两个商标识别性的强度、产品或服务的关联性、实际混淆的证据等，都可能作为判断商标是否混淆的判断因素。”关永红说。
而另一种反向混淆误认的情况，则主要指经营实力、商誉处于强势地位的在后商标使用人，未经授权在其生产经营的商品（或其他与商品相关物品）上，使用与在先商标使用人的商标相同或近似的商业标志，并使之具有较高知名度。从而造成消费者误认为在先商标使用人提供的商品来源于在后商标使用人或与在后商标使用人存在某种许可、赞助等经济上联系的一种商标侵权行为或混淆状态。
关永红表示，早在1977年，美国法院就通过判例确立了商标“反向混淆误认”理论；而在国内，在蓝野酒业诉百事可乐“蓝色风暴”商标侵权一案中，商标反向混淆理论被首次加以认可。
2019的“MK”案就是涉及商标反向混淆的典型案例。1999年，汕头建发手袋工艺厂（以下简称“建发厂”）获准注册商标“mk”，指定使用在第18类箱包等商品上。全球知名的时尚轻奢品牌“MichaelKors”于2000年根据其字号及主标“MichaelKors”的首字母创作完成品牌Logo，并在国内取得较高知名度。
2017年，建发厂起诉Michael Kors等4名被告未经许可长期生产、销售、宣传“MK”品牌箱包产品，侵犯了建发厂的商标专用权，要求被告赔偿9500万元。一审法院未认定被告商标侵权，未认定反向混淆成立，并驳回了建发厂的诉讼请求。随后原告上诉，二审原告的诉讼请求依旧未得到支持。
建发厂与“MichaelKors”的商标。
“判断是否侵害涉案商标专用权，适用商标正向混淆判断的一般原则，仍需从相关消费者的角度出发，不能把被诉侵权标识的知名度作为混淆可能性的考量因素。若涉案商标与被诉商标具有市场共存的可能性，则应当尊重相关消费者已在客观上将商标区分开来的市场实际。”关永红分析。
“前商标虽已注册，但其使用、付出及贡献远远不如后商标，此时我们是否需要保护前商标而排除后商标？”关永红认为不可一概而论，原商标因其注册过仍应保护，但如果该商标并未被充分使用，其保护力度可适当缓和与弱化。
“关键词使用”之争
“关键词使用”同样是商标侵权判定中富有争议的一点。
邱永清解释，关键词推广服务中存在将商标作为推广关键词的情况，根据消费者对于关键词识别商品来源的感知情况，可以分为商标的“隐性使用”和“显性使用”。
所谓显性使用，即在后台将商标设置为关键词，又将其编写在推广内容中，在用户搜索后显示的推广内容中展示该关键词，用户能够感知到搜索关键词与搜索结果页面显示的网页之间的关系；而隐形使用仅将作为商标的关键词在后台设置，不包含在编写的推广内容中，在用户搜索后显示的推广内容中也不展现这个关键词，用户无法感知到搜索关键词与搜索结果页面显示的网页之间的关系。
他表示，尽管对于关键词隐性使用是否构成侵权仍有分歧，但目前主流看法认为，在关键词被隐性使用的情况下，关键词起不到商标标识、区分商标服务来源的作用。
广州虎牙信息科技有限公司高级法律顾问李立青则提到了搜索推广升级后的一种匹配模式——智能匹配。若某广告主的推广链接中出现了他人的商标但广告主从未将该商标设置为关键词的，这很有可能与智能匹配、通配符有关。
“智能匹配可以超出关键词范围、断开词的联系而为用户智能匹配搜索意图相关的搜索词，而设置通配符后可以直接将用户输入的搜索词（比如他人商标）替换通配符关键词，进而在推广链接中展示了搜索词（比如他人商标）内容。”李立青分析，这与当前司法实践划分的“显性使用”、“隐性使用”存在区别，因为显性使用、隐性使用的前提是将他人的商标设置为关键词。在未将他人设置为关键词的情况下，需要具体考虑关键词与他人商标之间的关联程度，并根据广告主的使用目的判断其是否构成商标侵权或不正当竞争行为。因此，她建议搜索广告广告主们应谨慎使用通配符。
随着网络直播行业进入高速发展阶段，网络直播中的商标侵权问题也逐渐进入公众视野。
广州探途网络技术有限公司法务及政府事务总监叶意介绍，网络直播业务包括直播销售业务、直播推销业务、直播技术提供业务等多种形式。由于同一直播活动中可能涉及一个或多个业务，其行为内容也直接影响相关业务的商标类目选择。网络经营者应当着眼于业务活动的实际使用范围，在品牌保护规划时考虑跨类保护。
“同时，随着信息技术的快速发展，网络直播业务正在逐步摆脱传统业务的开展基础，成为一种新兴、独立的业务形式，与传统服务存在较大差异，进而稀释了相关公众的混淆可能性。因此在判断网络服务与线下传统服务是否构成近似时，也应当更为谨慎。”叶意说。
