近年来，游戏直播行业已经成为游戏产业的重要组成部分。前瞻产业研究院发布的《中国网络直播行业商业模式创新与投资机会深度研究报告》显示，2018年中国游戏直播市场规模达131.9亿元，同比增长62.6%，预计在2020年将突破200亿元。市场规模高速增长的背后，却是游戏直播行业的侵权乱象制约着行业的良性、规范发展。
早期直播平台经常在未经厂商授权时直播游戏，并借助游戏牟利、引流，而厂商也大多未采取维权举措。随着游戏直播行业发展趋于成熟，行业也开始关注游戏直播行业的版权规范问题，版权意识逐渐形成。
随着电子游戏产业的不断发展，与电子游戏有关的版权问题引发了理论界与实务界的广泛讨论。
观点一：游戏直播不属于合理使用的范畴
在国内已有的游戏直播平台著作权纠纷案中，有法院以动态的游戏画面构成以类似摄制电影的方法创作的作品（即类电影作品）为由，认定游戏直播平台未经授权传播用户上传的游戏直播画面的行为为游戏直播平台未经授权使用的行为，构成侵权。
“游戏中事先制作好的连续画面，是可以构成电影或类电作品（以类似摄制电影的方法创作的作品），这一点在理论界和司法实务界已经取得广泛共识。”华东政法大学教授王迁指出。
中南财经政法大学知识产权教授胡开忠认为，“电子游戏从技术上而言，是一种计算机程序，从外观表现上讲，可能属于类电影作品，或者说视听作品。”
在上海市高级法院知识产权审判庭庭长刘军华看来，对于电子游戏中的连续画面的著作权认定，应持慎重的态度。
北京互联网法院综合审判二庭法官朱阁认为，若游戏直播画面仅是游戏预设画面和玩家技巧的展现，并未添加新的表达，那么不能构成作品。
对外经贸大学卢海君教授提出，我国的法律规定和司法实践不能支持游戏直播属于转换型使用的观点，因此，游戏直播不属于合理使用的范畴。
因此，在游戏直播版权归属的问题上，已达成基本共识：游戏直播不属于合理使用的范畴。在未获厂商授权的情况下，游戏直播行为构成侵权。
根据著作权法规定，著作权保护的对象是作品，指的是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。争议的焦点是，玩家在操控游戏过程中形成的不同连续画面，是否体现玩家的独创性元素。
观点二：对游戏构成“转换性使用”可认定为合理使用
单纯将游戏画面认定为类电影作品加以保护，其他直播平台未经游戏方授权均构成侵权，不利于行业竞争。此外，一款需要大量玩家操作参与的游戏，一旦形成连续画面，其中未必没有玩家的贡献。
中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春认为，游戏直播产生的画面，涉及多个主体的贡献，因此无法统一适用默认规则，需要分析具体情形进行考察。从著作权的独创性角度来讲，游戏直播并非总是只有游戏商的输入，也有玩家的智力投入。“至少在相当一部分情况下，用户或者主播是有独创性贡献或者创作行为在里面的。”刘晓春强调，游戏画面的价值分配需要根据具体情况考虑多个主体的贡献程度进行分配。
“根据游戏的类型，未经游戏著作权人许可的游戏直播可对游戏构成‘转换性使用’，也因此可被认定为合理使用。这样的结论不仅符合著作权法原理，而且有利于电子竞技产业的发展。”王迁说。
在王迁看来，大部分电子游戏并不是供公众单纯依靠视听觉进行被动欣赏的作品，而是高度依赖于每名用户个性化并具有互动性的参与。
“用户运行游戏并为之付费的目的，并非是欣赏游戏画面和其反映的故事情节或艺术美感，而是通过操控游戏中的角色、完成各种任务，去展现游戏者的操作技巧，进而获得心理的满足。”王迁认为。
“这样一来，大量游戏直播行为对游戏中画面的传播，就具有了转换性。”王迁进一步解释说，大量直播不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果。
“再者，在通过游戏直播旁观了他人运行游戏的过程后，有相当数量的用户会被激发参与游戏，以便自己亲身体验游戏，反而会增加游戏的使用量，给游戏制作者带来利益。”王迁说。
“玩家的这种贡献，对于游戏画面的短视频来说，我个人认为其创造性比较明显。”北京朝阳区法院知识产权庭副庭长罗曼说，网友观看游戏直播，更多的是因为看谁打得好看，谁的玩法、攻防策略更好。
根据专家的观点，玩家对电子游戏进行直播或制作短视频，视游戏类型，就可以不经过著作权人许可，不向其支付报酬。
“是否构成合理使用，首先要考虑被直播的游戏类型。此外，游戏画面是零星片段式的直播，还是全程直播，这些都会影响‘合理使用’的判断认定。”浙江省杭州市中级法院知识产权庭副庭长张书青说。
同时，有业界人士呼吁，在著作权保护的实践中，要注意发挥司法对行业发展的积极效应，避免版权过度保护带来的负面效应。
既要做好版权保护更要推动行业自治
南都大数据研究院资深研究员石力发布《游戏直播行业合规风险报告》，报告指出，作为直播行业的细分领域，游戏直播存在内容违规、劳资纠纷等直播行业有的共性风险。但区别于传统的泛娱乐直播，作为游戏行业衍生品的游戏直播受到游戏行业影响明显，其中因知识产权纠纷及其引发的不正当竞争，是游戏直播当前需要面对和解决的难题。
“随着直播业市场蛋糕越做越大，游戏厂商开始重视直播所涉及到的游戏著作权问题。”石力说。
“从市场状况、商业分析以及产业界共荣的角度进行分析，希望学术界、司法界能给电游行业更宽容的空间。”北京竞天公诚律师事务所合伙人赵烨律师建议，在做学术判断或者司法建议的时候，能考虑到一些市场情况。
在司法实践中，电子游戏在终端设备上运行呈现的连续画面有的被认定为类似摄制电影的方法创作的作品。其理由是因为电子游戏在被用户操作、运行过程中呈现的连续画面被通过信息网络实时播放出来，为网页的观看者所感知。这种行为侵害了著作权人对其电子游戏呈现画面作为类电影作品的著作权。
版权法是与技术发展关联性最强的知识产权部门法，它比专利，甚至比反不正当竞争法的关联性还强。张书青表示，“所以我们在对版权法相关问题定性的时候，一定要顾及到产业发展的现实，顾及到方方面面的利益。”
报告建议，监管部门完善相关法律法规，积极推动行业自治，同时制衡游戏巨头，建立透明、合理、公正的游戏直播授权交易平台和体系。本刊记者 邓玉杰 整理
