在强化知识产权保护已成为全社会共识的时代背景下，知识产权诉前行为保护在保护知识产权方面的作用与意义不言而喻，但其预期作用在实践中未能得到充分的发挥。究其原因，主要是对适用知识产权诉前行为保全的必要性认知不足以及“难以弥补之损失”“情况紧急”等要素认定差异所致。故有必要予以研究。
一、诉前行为保全可有效制止知识产权侵权行为之蔓延
学理上，知识产权诉前行为保全是指为及时制止正在实施或即将实施的侵害权利人知识产权或有侵害之虞的行为，而在当事人起诉前根据其申请由法院签发的一种禁止行为人为一定行为或不为一定行为的强制性命令。它属于知识产权侵权救济的一种暂时性措施，有着维权“及时雨”的功能。有别于传统财产权侵权，知识产权客体的易复制性与极易扩散性，使得知识产权人改变过去倚重事后救济来保护权利的习惯。在国家加大知识产权保护力度，建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度的背景下，及时有效地制止侵权比等到切实的损害结果发生后的救济更加有效。鉴于知识产权诉前行为保全对知识创新而言是把双刃剑，知识产权诉前行为保全的正确适用乃是关键。综合专利法第六十六条、商标法第六十五、著作权法第五十条以及《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（下文简称《行为保全若干规定》）之规定，法院审查诉前行为保全之申请是否妥当时，主要考虑行为保全申请人的知识产权效力是否稳定、是否存在难以弥补的损害、情况紧急等因素。
二、知识产权诉前行为保全的核心要素分析
知识产权的效力稳定性。在“知识产权效力稳定性”判定上，《行为保全若干规定》第八条规定“人民法院审查判断申请人请求保护的知识产权效力是否稳定，应当综合考量下列因素：（一）所涉权利的类型或者属性；（二）所涉权利是否经过实质审查；（三）所涉权利是否处于宣告无效或者撤销程序中以及被宣告无效或者撤销的可能性；（四）所涉权利是否存在权属争议；（五）其他可能导致所涉权利效力不稳定的因素”。其中，第（二）、（三）、（四）项可依是否涉及诸如权利公示程序、无效宣告程序等相关行政程序予以判定，较为容易。相比之下，第（一）与（五）项则较为复杂。以著作权为例，著作权法第三条规定何为著作权法意义上的作品，并以列举方式解释之，同时在第（九）项以开放界定的方式呈现出“兜底条款”的效果，为司法实践留下空间以适应社会、技术之发展。譬如，因网络技术发展而呈现多维度模式的网络游戏，其游戏运行画面、网络游戏直播画面等与著作权法第三条规定的作品类型并无直接对应的作品类型。因此，以何种作品类型予以保护直接关系网络游戏开发者、玩家等著作权分配问题。根据多人在线参与游戏的模式，尽管玩家的操作对游戏画面的呈现有着至关重要的作用，但是通过利益平衡分析法，相比较网络游戏开发者在网络游戏制作、运营中投入的巨额成本相比，玩家的付出成本相对较低。因此，在处理玩家与运营商、开发者权利时，可考虑权利义务关系的对等性进而判断与之有关的著作权分配与效力问题。
已造成难以弥补之损害。根据《行为保全若干规定》第十条的规定，“难以弥补的损害”包括：（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。而在我国司法实践中认定是否存在“难以弥补的损害”时，通常采取比较严格的审查标准，要求申请人提供充分的证据以证明存在或可能存在难以弥补的损害。有观点认为，当认为申请人的合法权益受到侵害的事实得以证明或者申请人已就有效的权利受到伤害的事实具备胜诉的可能性时，则可以推定给申请人造成的损害是难以弥补的。因此，申请人只要有证据证明被申请人的行为构成对其非财产性利益的损害，则难以弥补的损害即得以证明。
“难以弥补的损害”亦属于“情况紧急”之情形。依据《行为保全若干规定》第五条规定：法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。第六条又以“五种具体情形”加“兜底条款”的不完全列举的方式罗列了“情况紧急”的情形。综合分析，上述五种情形之共性在于，保护的权利极易受损且侵权损害后果不可逆。作为诉前行为保全的前提条件，“情况紧急”不仅仅是程序性的判断，还和“难以弥补的损害”紧密相关。由于互联网知识产权侵权常包含不正当竞争的行为属性，一旦受到不正当竞争行为侵害，其后果迅速蔓延，难以恢复，造成“难以弥补的损害”。互联网的侵权体量是惊人的。因此，对于互联网企业而言，“难以弥补的损害”除了财产性权益损失之外，还包括非财产性权益的损害，具体指用户数量与流量的巨大损失、竞争优势的丧失、商业模式的破坏等，任意一种损害对于互联网企业来说都是致命的。从用户消费习惯而言，一旦形成一定的路径依赖，用户并不会轻易地从一款软件转移到另一款软件，即使软件功能、运行模式等均相似。尽管这种消费依赖不能完全被称为不可逆性，但起码可逆的成本极高。因此，从长期有序的市场竞争秩序角度，可将“情况紧急”与“难以弥补的损害”之间建立联系。作者：张春阳（作者单位：西南政法大学）
