“流亭猪蹄”是山东青岛流亭街道的特色传统名菜，因其色泽鲜亮、味道清爽、口感软糯而闻名。近日，北京市高级人民法院（下称北京高院）认定“流亭猪蹄”属于约定俗成的通用名称，驳回了青岛波尼亚食品有限公司（下称波尼亚公司）与青岛鑫复盛餐饮有限公司（下称鑫复盛公司）的再审申请，至此，这起关于“流亭猪蹄”的商标侵权纠纷案尘埃落定。
引发商标侵权纠纷
据了解，波尼亚公司于1994年12月4日成立，经营范围为生产肉制品（熏烧烤肉制品、熏煮香肠火腿制品）等。鑫复盛公司的前身则是周钦公于1985年创办的复盛饭店，其股东仍然为周钦公，经营范围为批发兼零售预包装食品、生产肉制品（酱卤肉制品）（GB/T23586）、餐厅管理服务等。
波尼亚公司称，其对第1072848号“流亭LIUTING”、第19168896号“流亭猪蹄”注册商标享有专用权，且两件注册商标在有效期内。鑫复盛公司与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（下称京东公司）未经其许可，在京东商城（www.jd.com）周钦公食品旗舰店销售的酱猪蹄、卤猪脚等熟食的外包装正面、礼盒外包装正面、网店显著位置、产品说明介绍内容等突出使用“流亭猪蹄”标识，与涉案商标标识相同，二被告的行为侵犯其注册商标专用权，故诉至北京市西城区人民法院（下称西城法院），请求法院判令二被告停止侵权并连带赔偿经济损失及合理开支100余万元。
鑫复盛公司辩称，“流亭猪蹄”是以青岛流亭地域命名的、相关公众约定俗成普遍认可传统特色食品、菜品名称，其对“流亭猪蹄”的使用属于对商品通用名称的正当使用，不属于商标意义上的使用，更不构成商标侵权行为。鑫复盛公司及其实际控制人周氏家族自上世纪开始生产、销售“流亭猪蹄”这一特色小吃之初，所使用的即是“周钦公”品牌，其产品称为“周钦公流亭猪蹄”或“周氏流亭猪蹄”。因此，被告鑫复盛公司从未在商标意义上使用“流亭猪蹄”标识，原告无权禁止被告鑫复盛公司对该标识的正当使用。鑫复盛公司对“流亭猪蹄”的使用时间远远早于原告涉案商标的申请及注册时间，并具备了极高的知名度和美誉度，属于在先使用，不构成商标侵权。
京东公司提交书面答辩状辩称，京东公司作为电子商务平台，不是被诉商品的销售方，并且已经尽到了平台应尽的审核义务，依法不应当承担连带责任。
认定构成通用名称
西城法院经审理认为，我国商标法第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。原告的第1072848号注册商标及第19168896号注册商标包含“流亭”与“猪蹄”，“流亭”系地名，“猪蹄”为商品通用名称，亦直接表示商品原料。相关证据显示，“流亭猪蹄”已成为青岛市城阳区流亭当地长期普遍使用并被当地公众认可的具有地域性特点的著名特色猪蹄小吃，是对流亭地区猪蹄制作技艺的统称。“流亭猪蹄”这一特色小吃已经进入了公共领域，成为了具有地域性特点的特色猪蹄小吃的通用名称。鑫复盛公司正当、善意地使用了“流亭”“流亭猪蹄”标识，主观上没有攀附原告商誉的故意，客观上亦不会造成相关公众对其销售产品来源产生误认或与原告波尼亚公司存在特定联系的后果，故不构成对原告第1072848号和第19168896号注册商标专用权的侵犯。据此，一审法院判决驳回原告全部诉讼请求。
波尼亚公司不服该判决，上诉至北京知识产权法院。北京知识产权法院经审理认为，从全案证据来看，通用名称包括法定的通用名称和约定俗成的通用名称两种，该案中流亭猪蹄显然不属于法定的通用名称。至于约定俗成的通用名称，根据商标相关审查标准，一般应以全国范围内相关公众的通常认识作为参考标准，具有地域的广泛性。二被告提交的证据仅为部分华北地区城市的餐馆在菜谱中使用菜品名称，不能证明全国范围内相关消费者及经营者在经营活动中都知晓并加以广泛使用，尚不足以达到约定俗成的通用名称的程度。原审判决认定流亭猪蹄系通用名称存在事实认定错误，对此法院予以纠正。虽然一审判决就该项事实认定错误，但不影响该案审理的结果遂判决驳回上诉，维持原判。
波尼亚公司与鑫复盛公司均不服该判决，向北京高院申请再审。鑫复盛公司在一审、二审及再审程序中，向法院提交了地方志、新闻媒体报道、政府新闻及动态、地方餐馆公证书、波尼亚社交媒体公证书等证据。北京高院经审理后认为，从历史传统视角看，史志资料显示流亭猪蹄是山东青岛流亭镇的特色传统名菜，至今已有150年历史，曾获山东著名小吃、中华名小吃等荣誉，市面上亦有众多品牌；从政府机关视角看，青岛市政府政务新闻及动态等显示在涉案商标注册申请日前，“流亭猪蹄”已被政府机关作为普遍认可的特色食品、菜品的通用名称使用；从媒体、相关公众视角看，大量新闻报道显示“流亭猪蹄”已被媒体、相关公众作为普遍认可的特色食品、菜品的通用名称使用；从餐饮从业者视角看，青岛、深圳、上海等地众多餐馆使用“流亭猪蹄”标志且售卖“流亭猪蹄”，证明“流亭猪蹄”已被餐饮从业者作为普遍认可的特色食品、菜品的通用名称。此外，波尼亚公司在搜狐、头条、网易、微信公众号、微博等媒体上亦将“流亭猪蹄”作为商品通用名称使用，自认“流亭猪蹄”属于特色食品通用名称，且并未赋予流亭猪蹄任何新的特定含义，“流亭猪蹄”没有成为波尼亚公司与同行业经营者之间区别的显著标志。
综上，北京高院认定“流亭猪蹄”作为青岛市极具特色和代表性的食品、菜品，在涉案商标注册申请日之前，基于特定的历史传统、风土人情等因素已经被行政机关、媒体、相关公众、餐饮从业者作为普遍认可的该区域特色食品、菜品的通用称谓，应当认定为通用名称。二审判决对此事实认定错误，法院予以纠正，但鉴于其结论并无不当，对鑫复盛公司的实体权利亦未产生明显实质性影响，故不再对二审判决予以撤销。据此，北京高院裁定驳回波尼亚公司与鑫复盛公司的再审申请。
提早布局避免混淆
“虽然该案一审、二审到申请再审波尼亚公司主张理由有变化，但双方争议焦点核心是鑫复盛公司在其产品及宣传中使用的‘流亭猪蹄’相关字样是否系商标性使用，‘流亭猪蹄’是否系约定俗成的通用名称。”山东瀛岱律师事务所律师黄志帅在接受本报采访时表示，该案一审驳回原告诉讼请求、二审维持原判、波尼亚公司与鑫复盛公司申请再审被驳回申请，整个审理结果没有变，但做出判决依据并不一致。一审法院依据举证证据在原告申请涉案“流亭猪蹄”商标之前已经是当地认可的地域性特色猪蹄小吃，认定被告对“流亭猪蹄”是描述性使用，而非商标意义上的使用，属于善意、正当的使用。二审法院认为鑫复盛公司使用流亭猪蹄并非作为商标性使用，而仅为一种菜品名称。主观上并没有攀附波尼亚公司商誉的恶意，不会产生混淆的结果。但“流亭猪蹄”还未在全国范围内相关消费者及经营者在经营活动中都知晓并加以广泛使用，尚不足以达到约定俗成的通用名称的程度。再审申请法院从历史传统、政府机关视角、媒体相关公众视角以及从餐饮从业者视角来看，“流亭猪蹄”已被普遍认可为特色食品、菜品的通用名称使用。另外波尼亚公司自认“流亭猪蹄”属于特色食品通用名称，故“流亭猪蹄”应当认定为约定俗成的通用名称。
那么对于相关企业而言，该案有何借鉴意义，相关企业又应如何进行布局，保障自身权益？
对此，黄志帅认为，从该案可以看出波尼亚公司对涉案商标“流亭猪蹄”是享有商标专用权的，但其申请的商标含有地理名称和食品名称，而且该商标作为特色食品通用名称在当地已经被普遍认可，那么对相关产业的其他企业而言，在注册商标时也应该考虑商标名称避开与食品的通用名称一样或近似。当然其他企业在使用时也应该合理、规范使用特色食品的通用名称，避免与别人的注册商标相混淆。企业在商标相关知识产权布局时应该注意是否与相应行业的通用名称冲突或近似，最好是使用原创词汇注册从而赋予商标更深层次的意义，这样在享有注册商标权的同时也可以避免其他企业在使用食品通用名称时与之混淆。（赵瑞科）
