裁判要旨
人民法院在处理著作权与商标权权利冲突纠纷时，应遵循“保护在先权利原则”，对现有的在先权利予以优先保护。商标注册人擅自使用他人在先美术作品申请商标注册的行为，侵害了他人对其美术作品享有的在先著作权，应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。
【案情】
陈彪于2005年创作并发表《2005（鸡年）新年活动标志》，该标志由纵向排列的鸡图形、“HAPPYNEWYEAR2005”及“7981设计顾问标识”组成。鸡心岭公司于2012年2月7日、2016年10月25日分别在第32类、29类、39类商品及服务类别上申请注册了由“鸡心岭旅游开发有限公司、鸡心岭与鸡图形”构成的商标，并在顺企网信息中使用了该商标。陈彪以鸡心岭公司擅自使用其美术作品申请注册商标侵害其著作权为由提起诉讼，请求判令鸡心岭公司停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉，消除影响，并承担本案全部诉讼费用。
【裁判】
陕西省安康市中级人民法院经审理认为，陈彪于2005年创作并发表了《2005（鸡年）新年活动标志》，该美术作品具有独创性，受著作权法保护。鸡心岭公司于2012年2月7日申请注册了含有鸡图形的组合商标。通过对比鸡心岭公司注册商标中的鸡图形与陈彪美术作品中的鸡图形，两者无实质区别。鸡心岭公司擅自使用陈彪美术作品申请商标注册并在网络上使用该商标的行为，侵害了陈彪对涉案美术作品享有的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、信息网络传播权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因陈彪未能举证证明鸡心岭公司上述行为有损陈彪的声誉或造成其他不良影响，对陈彪要求赔礼道歉、消除影响的诉请不予支持。法院遂判决鸡心岭公司立即停止侵权、赔偿经济损失20000元，驳回陈彪的其余诉讼请求。
鸡心岭公司不服，提起上诉。陕西省高级人民法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
1.“保护在先权利原则”的理解及法律体现。“保护在先权利原则”是处理知识产权权利冲突案件的基本原则，它是指在知识产权发生冲突时，保护在先存在的合法权利，体现了谁先取得权利就保护谁的“先来先得”原则。商标法对这一原则既有概括体现，又有具体体现。该法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。同时，该法具体规定了在先权利人享有的行政救济权和司法救济权。该法第三十三条、第四十五条、第四十六条分别赋予了在先权利人在商标初步审定公告期间的异议权、在商标注册之日起五年内宣告该注册商标无效的请求权、对商标评审委员会裁定不服，自收到通知十五日内的复审权或自收到通知三十日内的起诉权。
2.“现有在先权利”的确定。商标法第三十二条规定的“他人现有的在先权利”，是指在商标注册申请人提出商标注册申请之前，他人已经取得的权利，包括著作权、企业名称权等。因此，确定在先权利首先须查明著作权和商标权产生时间的先后。本案中，因陈彪享有涉案美术作品著作权的时间早于鸡心岭公司申请注册商标的时间，故应认定陈彪对涉案美术作品享有在先著作权。
3.商标中的图形与美术作品相同或近似的判定。对商标中的图形与美术作品相同或近似的判定，可参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条规定中关于认定商标相同或近似的基本方法和原则。以相关公众的一般视觉效果为标准，从两者图形的构图、线条、颜色、整体结构等方面进行整体比对和主要部分比对。同时，应考虑涉案美术作品的知名度。本案中，通过对比涉案商标中的鸡图形与涉案美术作品中的鸡图形，两者构图相同，线条走向基本相同，整体结构相似。且由于涉案美术作品发表时间较早，在相关网站和刊物上有一定宣传，具有一定知名度。综上，应认定涉案商标中的鸡图形与涉案美术作品中的鸡图形构成实质性相似。
4.被诉侵权行为侵害在先权利的认定。由于鸡心岭公司注册商标中的鸡图形与陈彪美术作品中的鸡图形高度相似，鸡心岭公司未提交证据证明使用被诉侵权图片的创意来源或有合法的授权来源，且涉案美术作品已具有一定的知名度，故应推定鸡心岭公司主观状态为明知或应知陈彪涉案美术作品在其申请注册商标前已存在的事实。鸡心岭公司客观上实施了未经陈彪许可擅自使用与涉案美术作品近似的图案申请商标注册的行为。结合鸡心岭公司的主观过错和客观行为，认定鸡心岭公司申请注册涉案商标的行为损害了陈彪对涉案美术作品享有的在先著作权。鸡心岭公司在注册商标中使用了与涉案美术作品近似的鸡图案，侵犯陈彪对于涉案美术作品享有的复制权和修改权。由于该使用方式客观上无法指明涉案美术作品的著作权人，且鸡心岭公司未对涉案美术作品进行歪曲、篡改，故陈彪主张鸡心岭公司侵害其署名权和保护作品完整权的理由不能成立。鸡心岭公司在其公司网页上使用了涉案商标，认定鸡心岭公司侵害了陈彪对涉案作品享有的信息网络传播权。
5.侵权责任的确定。著作权法第四十七条规定了侵权人承担民事责任的主要方式，第四十九条规定了著作权侵权案件的赔偿标准。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定了人民法院确定赔偿数额时应当考虑的因素。本案中，鸡心岭公司注册及使用涉案商标的侵权行为尚在继续，人民法院判令鸡心岭公司立即停止侵权行为。因权利人的实际损失或侵权人的违法所得无法确定，人民法院综合考虑权利人美术作品的类型、独创性程度、侵权人的使用方式、传播范围等因素，酌情确定侵权人赔偿经济损失20000元。权利人未提供证据证明侵权人的行为有损权利人的名誉或造成不良影响，人民法院对于权利人要求侵权人赔礼道歉、消除影响的诉请不予支持。
本案案号：（2019）陕09民初18号，（2020）陕民终66号 案例编写人：陕西省高级人民法院 罗亚维
