随着经济发展，商标类型正在不断扩容，由传统商标逐步增加了三维标志、颜色组合以及声音商标。于是有学者提出，可以将位置商标引入从而在一定程度上增加商标申请范围，稀释现有商标混淆可能性，扩充商标申请容量。对这一观点，笔者持不同意见，认为目前无需将位置商标作为一种独立的商标类型予以保护。
位置商标定义不统一、保护对象及保护方式不明确，不宜作为独立的商标类型予以保护
位置商标的英文是“position mark”， 首次出现在德国。德国法律实践中认为位置商标是“将商标的标志定位或安排在商品上的特定位置的特殊标志”。WIPO（世界知识产权组织）将位置商标定义为“以固定的比例大小安置于商品特定位置的某一特定元素”。日本特许厅认为“所谓位置商标，是指在商品等上添附图案的位置特定的商标”。在韩国最高法院第2010Hu2339号案件中，韩国最高法院认为位置商标是“以特定比例大小位于商品特定位置之上的标志”。由此可见 ， 位置商标目前尚无正式统一的定义 ， 无论是授权确权还是侵权保护都很难进行。
综合国内外学者观点，笔者认为位置商标一般是指使用在特定位置的图案、颜色、文字或者上述元素的组合构成的标志。根据这一定义，位置商标是特定位置上的可视性标志。这里应该明确的是该可视性标志为没有显著性或者显著性弱到无法独立获得商标注册的标志，但该位置的特定性或者特殊性起到了至关重要的作用。
那么申请人是否通过位置商标对在某一特定位置上使用可视性标志的行为实现了垄断？如果这一位置商标具有功能性，那是否应对其保护？以“红鞋底”（见图1）为例，该标志是以在鞋底铺满红色的方式呈现，若核准注册，那其他人在鞋底铺满其他颜色是否判定近似，其他人在鞋底铺满其他简易标志是否判定近似，其他人以在鞋底前脚掌、后脚掌或者其他比例使用红色是否判定近似？如果只保护在鞋底铺满红色，那就是在保护单一颜色 ；如果保护位置，位置上的近似应该如何判定，是否任何人都不能在该鞋底上进行设计，申请人通过进行商标注册实现了对鞋底位置的垄断 ；又或是对红色与鞋底的结合方式（铺满的形式）进行保护，那保护的是设计，若设计理念都属商标保护范畴，那商标法与其他法律的界限何在？
位置商标受限于商标的法定性和相关公众的认知习惯，不具有商标的可注册性
《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。该条的前半句似乎肯定了只要能起到区分来源的任何标志都可以申请商标，但是这半句有一个很重要的前提，即相关公众的认知习惯已将该标志作为商标进行识别。商标的法定性与相关公众的认知习惯，共同决定了标志是否具有商标的可注册性和区分来源的特性。因此，对一个商标来说，首先要看相关公众有没有对其进行商标意义上的识别，其次再看其是否起到了区分来源的作用。而不是通过发挥区分来源的作用肯定其作为商标的可注册性。这也是气味、触觉、单一颜色等不属于《商标法》第八条的保护范围的原因。
再次以“红鞋底”为例，申请人认为“红鞋底”可作为商标予以注册的理由有如下一点 ：对于高跟鞋商品，鞋底是生产商惯常标注商标的位置，将红色用于惯常标注商标的位置，相关公众在面对这个标志时会将其认知为商标。然而，也正是因为该位置通常用于标注商标，且标注方式往往是小部分占据鞋底表面，使得“红鞋底”明显不同于一般商标标注方式，相关公众更不会将其识别为商标，而会将其看作是鞋子设计的一部分。因此，由于涂满红色的高跟鞋底本身与大众认知的商标形态存在很大差异，即使申请人用的红鞋底极其醒目，不属于惯常设计，独特到能够使相关公众看到该设计就会意识到是某公司的产品，那也不能就此认定其作为商标的可注册性，因为这种区分来源的作用并不是通过将该独特设计认知为商标而发挥的。
退一步说，假设位置商标通过对可视性标志限定位置的使用获得了“第二含义”，即因使用获得了显著性，那这“第二含义”实际是赋予给特定位置上的可视性标志的，而非这一整体。也就是说某一无显著性或显著性较弱的可视性标志因限定位置使用，而获得了显著性。笔者认为，这也是将位置商标表述为限定使用位置的传统商标，而非限定颜色、图案、文字等要素的位置商标的原因。例如，新平衡运动鞋公司广为知晓的new balance 运动鞋，其位于鞋两侧中央位置的字母“N”（见图2）在我国以知名商品的商品装潢受到了保护，在美国作为位置商标注册并受到保护。笔者认为，字母“N”因字母构成和表现形式过于简单，缺乏显著性特征，但因在特定位置的使用，使“N”获得了商标显著性，因此其作为商标的“第二含义”是赋予该字母的。因此，位置本身无法通过使用获得显著性，这是与其他商标要素最本质的区别。
综上，位置商标不适合作为独立的新型商标来考量。对于非传统商标的注册与保护，应当采取审慎态度，厘清商标法与著作权法、专利法等法律的界限，保障商标法立法目的的实现，防止商标保护边界的无限扩张。本文作者系国家知识产权局商标局 何潇
