近年来“电竞热”席卷全球，带动了游戏产业的迅猛发展。游戏直播也成为众多互联网企业竞相占领之地。对此，在游戏市场占有率高的企业一方面紧锣密鼓地搭建自己的游戏直播平台，另一方面通过著作权诉讼的方式建立起“防火墙”，以实现从游戏开发到游戏直播的全方位“闭环”。从市场结构来看，游戏直播市场已经形成比较明显的垄断结构。其中可能存在的垄断风险成为今后游戏产业发展过程中不可回避的问题，而当中的法律问题也值得深入研究。
游戏直播市场日益严重的垄断态势背后，反映的是反垄断与知识产权保护的失衡。究其原因，一方面在于反垄断执法部门和司法部门对游戏直播行业垄断风险的认识不足，另一方面源于我国反垄断法规制滥用知识产权行为的相关立法存在缺漏。
首先，在游戏产品著作权“外衣”的掩饰下，游戏直播领域的垄断行为更加隐蔽和复杂，导致目前反垄断执法和司法中普遍存在对该领域垄断认识不清的问题。从司法实践来看，现阶段对于涉及游戏直播的纠纷，司法机关往往主要从知识产权保护出发，聚焦于游戏直播画面的著作权应归属于哪一方，平台的直播行为是否构成对著作权的侵害等问题，而对整个游戏直播市场结构状况和所涉各方利益考量不够。与此同时，市场监管部门也未能及时辨别游戏直播市场的垄断风险。一些热门游戏中附加的有关知识产权保护的用户协议，成为游戏开发者在相关诉讼中占据上风的关键。该著作权保护条款合理合法的表面形式使得市场监管部门未能及时察觉其对于游戏直播市场垄断趋势的助推作用。
其次，游戏直播市场垄断的形成，与当前反垄断法中规制滥用知识产权的立法不完善有着密切联系。反垄断法在第55条对反垄断与知识产权的关系作了原则规定（经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用反垄断法），然而这一规定过于笼统，造成了实际适用的困境。知识产权本身是一种合法垄断，加之权利的扩张性，知识产权行使行为极易过度膨胀，异化为滥用知识产权的垄断行为。目前缺乏的正是如何界定知识产权滥用行为的具体规则。尽管针对目前争议较大的涉及知识产权的垄断行为，《关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿）比较详细地列举了相关考量因素，但似乎也不能有效规制游戏直播市场存在的通过设定著作权保护条款和提起著作权保护诉讼以达成垄断的行为。
尽管从表现形式上看，反垄断与保护知识产权常常产生冲突，但基于促进创新、增进消费者福利、促进行业市场发展的共同价值目标，二者实为殊途同归。因此，为了实现防范垄断风险和保护知识产权的双重目的，应当从认识转变和制度构建两方面入手，协调其中的利益关系，寻求反垄断与保护知识产权的平衡。
在认识层面，需要在保护知识产权的同时，强化垄断风险防范意识。首先，司法机关和市场监管部门在分析知识产权行使行为时，除了从私法角度确认知识产权被侵害与否，应当从更长远、更宏观的视角，关注竞争与创新，衡量社会公共利益和消费者福利。在游戏权属尚未完全明确时，游戏直播存在一定的合理使用空间，有关部门应当从市场和社会公共利益高度考虑禁止其他平台直播游戏的后果，是否会导致游戏直播市场一家独大，是否会限制用户的自由选择权，是否会损害平台玩家及用户的既有利益等等。这些都是在决定是否禁止相关平台直播游戏之前应当考虑的问题。其次，随着相关案件数量的增加，国家对于知识产权滥用行为愈发重视，近几年相继颁布了《关于禁止滥用知识产权排除限制竞争行为的规定》等法律法规。而现阶段，面对游戏直播领域逐渐稳定的垄断市场结构，有关部门有必要进一步提高垄断风险防范意识。
在制度层面，应当尽快完善反垄断法中规制滥用知识产权行为的具体制度，协调游戏直播市场反垄断与知识产权保护之间的关系。为了实现私权与公权、个人利益与公共利益的平衡，应当从对待滥用知识产权垄断行为的一般态度、适用原则、具体标准和考量因素等各个方面加以明确，制定较为体系化的配套法律。我国对滥用知识产权的反垄断经验不足，可以借鉴国外经验。例如，欧盟确立的知识产权存在与行使分离原则，能够在知识产权权属尚未明确的条件下赋予反垄断法规制的合理性。这一原则首先要求明确反垄断法关注的是行使知识产权的行为，而非知识产权本身。具体到游戏直播市场，在现阶段关于几款游戏的著作权属存在争议的情况下，可以越过权属认定问题而直接讨论行使著作权的行为是否合理。如果该行为带有“将在游戏产品市场的垄断传导到游戏直播市场”的意图，事实上也已经或者将会产生这样的后果，那么反垄断法就有必要对看似合理合法的行使著作权行为进行规制。当然，在完善规制滥用知识产权的反垄断法制度时，我国应当坚持本土原则。国务院办公厅于2019年8月发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》中强调要创新监管理念和方式，落实和完善包容审慎监管要求。这就要求在游戏直播产业作为平台经济新增长点的现阶段，反垄断法对其中可能存在的知识产权滥用行为的规制亦不可越位。因此，应当首先由政府部门承担起监管职责，对游戏直播的市场结构、未来走向和潜在风险进行深入分析和合理预测，通过发布行业相关信息、约谈市场优势主体等方式，对可能存在的垄断行为先行监管，进而为反垄断法具体制度的完善提供实践基础。叶明张晓萌 （作者单位：西南政法大学经济法学院）
