【案情回顾】
近日，经营游乐设备的罗先生遇到外观设计专利的相关问题。据罗先生介绍，其名下的a公司长期研发游乐设备，2018年6月，a公司针对一款新产品“某某乐园”申请了外观设计专利并获得国家知识产权局授权。2019年4月，经营同类型游乐设备的b公司将a公司诉至法院，诉称“某某乐园“的外观与其2017年12月申请了外观设计专利的产品近似，侵犯了其外观设计专利，要求罗先生停止侵权并赔偿相关损失。
罗先生对此感到很疑惑，为何b公司已经获得外观设计专利授权的情况下，a公司仍然能就类似产品作出外观设计专利申请？现在两家公司都有近似外观设计专利的情况下，b公司是否还能够依据该专利来起诉a公司？
【律师说法】
对此，广东港宏律师事务所的郑桂英律师作出了以下分析。首先，关于外观设计专利申请，我国实行的是形式审查而非实质审查，即只对专利申请法定形式要求进行审查，不审查申请的实质内容，《专利法》第40条规定：实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门做出授予实用新型专利权或外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，并予以登记和公告。正是由于外观设计专利不做实质性的审查，故此在b公司已经获得外观设计专利之后，a公司亦能就近似的产品作出外观设计专利申请并获得授权。
其次，针对双方当事人都拥有同类产品的近似外观设计专利权的情况，《最高人民法院关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》作出了明确的规定，人民法院在审理专利侵权纠纷案件时，根据《中华人民共和国专利法》规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围。即a公司虽然也拥有该产品的专利，但因b公司先于a公司提出专利申请且获得授权，a公司的产品仍然受b公司专利权的限制。
此外，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条关于“授予专利权的外观设计，不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的规定及知识产权纠纷解决中关于保护在先权利的基本原则，依照《中华人民共和国专利法》第九条有关“一项发明创造只能授予一项专利”以及“先申请原则”的规定，a公司的外观设计专利涉嫌重复授权，可能构成对在先专利即b公司专利权的侵犯，故b公司是可以依据在先申请的外观设计专利权来起诉a公司侵权，并要求a公司承担相应的责任。
外观设计专利因为仅作形式审查，取得某一产品的外观设计专利授权，并不能代表该授权是稳定而有效的，可能会因侵犯他人在先权利无效，亦有可能因丧失新颖性而无效。权利人在获得外观设计专利授权时，应对该风险有一定的了解，避免在经营中因此而遭受不必要的损失。本报记者袁辉简锦仪
