在中秋、国庆节前夕，月饼销售的旺季，北京知识产权法院对苏州稻香村作出行为保全的裁定，责令其立即停止在电商平台销售带有“稻香村”扇形标识、“稻香村”标识的糕点等产品。最终苏州稻香村缴纳了6000万作为反担保才将这一保全措施解除。法院对“难以弥补的损害”、“双方利益平衡”等审查要素作出的分析判断是否能符合实体正义原则？对于行为保全措施的审查，我国虽规定了审查要素，却始终没有明确清晰具体的判断标准。从该案出发，有助于我们厘清禁令制度的相关判断标准和依据。
案情梗概
2017年9月22日，北京知识产权法院根据北京稻香村食品有限责任公司（以下简称北京稻香村公司）的申请作出行为保全裁定，责令北京苏稻食品工业有限公司（以下简称北京苏稻公司）、苏州稻香村食品有限公司（以下简称苏州稻香村公司）立即停止在1号店、苏宁易购、我买网、京东商城、天猫商城等电商平台销售带有“稻香村”扇形标识、“稻香村”标识的糕点等产品，并立即停止在上述电商平台的涉案糕点等产品宣传推广中使用“稻香村”扇形标识、“稻香村”标识；北京苏稻公司、苏州稻香村公司立即停止在1号店、苏宁易购、我买网、京东商城、天猫商城等电商平台销售带有“稻香村集团”标识的粽子等产品，并立即停止在上述电商平台的涉案粽子等产品宣传推广中使用“稻香村”、“稻香村集团”标识。9月28日，北京知识产权法院撤回裁定，重新裁定承认苏州稻香村的反担保效力（苏州稻香村缴纳6000万元人民币作为反担保），并即日解除对苏州稻香村的行为保全措施。
不管是北京稻香村，还是苏州稻香村，都是市场上著名的糕点商家，他们所售卖的月饼占据了不小的市场份额。北京知识产权法院在中秋节前夕作出的诉中禁令无疑让被保全人苏州稻香村公司措手不及，但这场争议还要从更早的时候谈起。
苏州稻香村始于1773年，商标为使用扇形商标，红底白字稻香村三个字；北京稻香村始于1895年，商标为“三禾北京稻香村”，二者均为历史悠久的老字号。原先因两家稻香村公司所占据的市场不同，苏州稻香村主要在南方市场进行销售，而北京稻香村深耕于北方市场。但随着互联网经济的发展，两家稻香村各自占据的地域格局被打破，纠纷也随之而起。2010年，北京稻香村开始申请注册“北京稻香村”商标，并在2015年获得注册。拥有了“北京稻香村”商标的北京稻香村起诉苏州稻香村侵犯商标权及不正当竞争。2017年9月22日，北京知识产权法院根据北京稻香村的申请做出保全裁定，责令北京苏稻、苏州稻香村立即停止在1号店、苏宁易购、我买网、京东商城、天猫商城等电商平台销售带有“稻香村”扇形标识、“稻香村”标识的糕点等产品。
众所周知，月饼的黄金销售时期就是在中秋节前的一个月内，法院所作出的行为保全裁定会对苏州稻香村造成近亿元的损失，甚至会对该企业造成致命的打击。北京知识产权法院在2016年5月20日便接收到北京稻香村提出的行为保全申请，法院在2016年8月11日组织双方当事人谈话，随后陆续收到北京稻香村提交的补充证据。2017年5月8日，北京稻香村以金达融资担保有限责任公司出具的3000万元责任保险担保函提供担保。然而，法院选择在对月饼糕点销售至关重要的9月中下旬突然进行行为保全，使得被保全人苏州稻香村一方因完成了月饼的生产并做好了销售的部署，停止销售使其面临商品囤积、资金链断裂等造成巨大损失的可能。这样“突然”的诉中行为保全措施是否符合我国关于禁令措施的规定，其是否具有合理性，值得商榷。
我国知识产权临时禁令制度的现状
禁令（Injunction）是指法院发出的带有强制性的禁止当事人实施某种特定行为或者要求当事人作出特定行为的一项命令。1禁令制度起源于英美法系，基于英美法系国家的法律系统化不足，其作为对普通法的一种补充，是及时保护原告或申请人合法权益的一种临时性救济方式，在申请人在权利受到侵害而短期内不能获得司法裁决时，可以有效减少申请人所遭受的损害及损害可能性，其对于制止侵权行为有很大的作用。美国的禁令制度主要包括临时限制令、初步禁令和永久禁令三种。在大陆法系，与之功能相似的是德国、日本的假处分制度。我国法律并未使用“禁令”一词，禁令制度在我国被称为行为保全制度。我国的禁令制度最早被规定于知识产权领域。为了与国际接轨并顺利加入WTO，按照《TRIPS协议》的相关规定，我国在《专利法》、《商标法》和《著作权法》中正式确立了知识产权行为保全制度。新法中均规定只要相关知识产权权利人可以证明他人正在或即将进行侵权行为，而且如不及时制止则会让权利人遭受难以弥补的损害，那么权利人则有权向法院申请停止被申请人的相关行为。为了更好地实施我国知识产权行为保全制度，最高人民法院随后又相继出台了专利和商标领域的有关诉前禁令的司法解释。此后，2012年新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第100条2、101条3正式增设了行为保全的相关规定，即如果被申请人的行为可能导致情势紧急，对权利人的合法权益造成难以弥补的损害的，则人民法院可以根据申请人的请求责令或禁止被申请人做某种行为。2015年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第152条也对禁令制度进行了相关规定。遗憾的是，法律并没有对进行行为保全的实质要件进行具体的规定，因此各地法院裁定是否进行行为保全的标准参差不齐。
《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第7条参照美国司法实践禁令制度的审查要素，首次厘清行为保全必要性审查因素，其规定法院在审查知识产权和竞争纠纷的行为保全申请时应当综合考虑以下四个因素：胜诉可能性，难以弥补的损害，双方利益平衡以及行为保全的实施是否会影响或损害社会公共利益。由于征求意见稿并未被正式通过，并且对于保全审查的要素作何解释也成了司法实践中的难题。
对南北稻香村之争中的诉中禁令裁定评析
北京知识产权法院根据《民事诉讼法》第101条的规定，并参考了《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的第10条、第11条、第16条的相关规定，即当事人对责令停止侵犯注册商标专用权行为裁定不服申请复议的，“人民法院应当从以下方面进行审查：（一）被申请人正在实施或者即将实施的行为是否侵犯注册商标专用权；（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。”。同时，北京知识产权法院还参考了其此前对于申请人浙江唐德影视股份有限公司与被申请人上海灿星文化传播有限公司诉前责令停止侵犯商标权及不正当竞争行为一案的认定标准。浙江唐德诉上海灿星一案，唐德公司向法院提起诉前行为保全，法院主要依据如下因素进行审查：申请人是否是权利人或利害关系人；申请人在本案中是否有胜诉可能性；是否具有紧迫性，以及不立即采取措施是否可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；损害平衡性，即不责令被申请人停止相关行为对申请人造成的损害是否大于责令被申请人停止相关行为对被申请人造成的损害；责令被申请人停止相关行为是否损害社会公共利益；申请人是否提供了相应的担保。”法院认为，浙江唐德诉上海灿星一案与稻香村案提出行为保全的差异仅在于申请保全的时间不同，前者是诉前的行为保全而后者属于诉中行为保全，其他条件别无二致，因此可参照该案裁定中的认定因素。
因此，北京知识产权法院根据如下要素对稻香村案的行为保全申请进行审查：
（一）申请人是否是权利人或利害关系人，即行为保全申请人据以提出申请的权利依据是否有效和稳定。
北京稻香村在第30类“馅饼、饺子、年糕、粽子、元宵、豆包”等商品上注册取得第1011610号“稻香村”文字注册商标，其核定使用的商品属《类似商品和服务区分表》3007群组。该商标有效期至2027年5月20日，现为合法有效的商标。此外，其还举证证明《北京日报》等报刊杂志对其公司及产品进行宣传的相关报道、数年来其进行广告宣传的发票，并且于2014年9月4日该商标被商标局批复认定为驰名商标的证据。因此，北京稻香村作为“稻香村”注册商标专用权人，其享有的权利是稳定且有效的，是适格的申请人。
（二）被申请人正在实施或者即将实施的行为是否构成侵犯注册商标专用权及驰名商标的相关权益、是否构成侵犯未注册驰名商标的相关权益，即行为保全申请人在本案中是否具有胜诉的可能性问题。
北京稻香村在1996年申请注册的第1011610号“稻香村”文字注册商标，其核定使用的商品属《类似商品和服务区分表》3007群组，即“馅饼、饺子、年糕、粽子、元宵、豆包”等，并未包括月饼。苏州稻香村在1982年申请注册的第184905号“稻香村DXC及图”商标、在1988年申请注册的第352997号“稻香村DXC及图”商标以及2008年申请注册的第7116769号“稻香村集团”商标属《类似商品和服务区分表》3006群组，即“蛋糕、糕点、月饼、面包、饼干”等。
法院根据北京稻香村的主张，依据其享有的第1011610号“稻香村”文字注册商标专用权，以及被认定为驰名商标的较大可能性，并且，被申请人苏州稻香村在天猫商城、1号店、苏宁易购、京东商城和我买网等电商平台上销售的糕点、月饼等商品的图标上以及点击相关页面后关于商品的详细介绍中使用了“稻香村”扇形标识、“稻香村”文字标识，其中均包含“稻香村”文字，认定其第1011610号“稻香村”注册商标构成相同或近似。月饼并不属于北京稻香村所注册的第1011610号“稻香村”商标所属的《类似商品和服务区分表》3007群组。因此苏州稻香村在月饼商品上，在宣传推广过程中，使用“稻香村”文字涉嫌侵犯北京稻香村未注册驰名商标的相关权益。针对苏州稻香村在电商平台上销售粽子的行为，基于粽子属于《类似商品和服务区分表》3007群组。苏州稻香村的行为涉嫌侵犯第1011610号“稻香村”注册商标专用权。
北京稻香村与苏州稻香村均为糕点行业的有一定影响力的商标，苏州稻香村始于清乾隆三十七年（公元1772）年，北京稻香村清朝光绪二十一年（公元1895年），两者在商标申请注册前均有很长一段时间的使用，商标注册后也持续进行商标使用、广告宣传，为一定领域的相关公众所熟知。如若涉及驰名商标的认定，不管是苏州稻香村或是北京稻香村，都有被认定为驰名商标的较大可能性。此外，在注册时间上，也是苏州稻香村的“稻香村DXC及图”商标注册在先。月饼在《类似商品和服务区分表》3006群组内，苏州稻香村在商标局核定使用的商品范围内，对商标局核准注册的商标进行使用，且其商标早于北京稻香村商标的使用，注册也非基于《商标法》第十三条规定的“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标”，行为的侵权可能性是极低的。还有针对粽子商品，如若北京稻香村所主张的，粽子属于《类似商品和服务区分表》3007群组，苏州稻香村的行为涉嫌侵犯第1011610号“稻香村”注册商标专用权。那么，苏州稻香村也可以像北京稻香村在月饼商品中所声称的：“使用“稻香村”文字涉嫌侵犯其未注册驰名商标的相关权益”，主张自己在粽子商品领域也享有未注册驰名商标的相关权益。因此，从实质角度出发，申请人北京稻香村的胜诉可能性并不太高。
诚然，对于“胜诉可能性”这一要素的判断，各国有不同的界定方法。英国对于“胜诉可能性”要素采取就是要求较低的“实质性争议”立场。英国的法官认为，如果要求申请人的胜诉可能性必须要达到50%以上才能获得禁令救济，则违背了临时禁令制度的初衷。法官只要确认原告的申请是有“严肃的问题”需要解决，而不是“无意义的取闹”，即可以认为该禁令申请满足了“实质性争议”的条件。4美国法院对于“胜诉可能性”则一般要求申请人要以相对优势证据初步证明侵权行为存在，因此，可以认为“胜诉可能性”是建立在现有证据的基础上的假定。5《TRIPS协议》和欧盟都采取的是：申请人要提供足以使当局确信的证据证明其系权利持有人，并且其权利正处于被侵犯或面临显示紧迫的威胁。6在现今世界各国的立法中，对于“胜诉可能性”要件的判断，更多的国家要求申请人具备胜诉的较大可能性方可。即采取“清楚显示”（makea“clearshowing”）的标准，只要原告有优势证据能够“清楚显示”其被告侵权行为的存在及其权利的有效性即可。
从我国近年针对行为保全的裁定中，关于“胜诉可能性”要素的认定，法院往往不再对纠纷的实质内容进行判断，越来越多的法院采取了“清楚显示”标准。因为，行为保全制度往往针对的是紧急情形，尤其是在诉前保全的审查中，法院需在收到申请后48小时内作出裁定，此时只要申请人面临不采取保全措施，被申请人行为就会对其造成难以弥补的损害的情形，且申请人与被申请人之间存在实质性争议，保全措施就可以被作出。此时，如果要求法院在48小时内要对申请人胜诉可能性进行严肃而实质的考量，是不现实的，如此一来，反而违背了禁令制度的立法目的。但是，如果法院在简易地审查申请人胜诉可能性要素之时，发现申请人明显不具备胜诉的可能，则即便有实质性争议存在，也不会作出保全措施。
反观稻香村一案，北京稻香村早在2016年8月就请求北京知识产权法院采取行为保全措施，期间法院还组织了双方当事人进行谈话，听取其对采取行为保全措施的意见。可见，此案中的行为保全并没有十分的“紧迫性”，法院也对双方争议的部分实质性要素做了简易的分析，而不是像一般的诉前保全行为的认定那样，不具备判断申请人是否具备胜诉的较大可能性的条件。法院最终在申请人进行行为保全申请一年多后，于2017年9月22日，基于前述理由及原告提交了优势证据，能够“清楚显示”其被申请人侵权行为的存在及其权利的有效性，从而认定原告具备胜诉可能性，也是无可厚非。
（三）如不采取有关行为保全措施，是否会给行为保全申请人的合法权益造成难以弥补的损害，即难以弥补的损害的判断和行为保全措施采取的紧迫性问题。
所谓难以弥补的损害，各国立法的表述虽然各有不同，但其内涵却相去不远。英国Diplock法官在AmericanCyanamid案中列举了几种情形：“（1）被告很可能无能力支付审理中可能判决的金额；（2）加害行为是无以补偿的；（3）损害不是金钱上的，例如诽谤、滋扰、商业秘密；（4）没有可以使用的市场，例如当时在市场上不能得到的货物；（5）损害赔偿的金额难以估算，例如丧失商誉、瓦解营业。”美国对难以弥补的损害理解与英国类似，申请人必须证明损害是审判后无法有效补救的，也就是说，如果对申请人的损害可以用金钱或其他方式给予充分赔偿，那么法院就不支持作出诉前禁令。8而大陆法系国家中，“德国认为，除了金钱难以弥补的损害，还包括金钱可以弥补但行为人无力弥补的‘重大损害及急迫的强暴行为或者是其他情事’；日本则更进一步认识到，针对公害、名誉毁损、信用毁损等侵权行为反复持续进行，以及具有一次完成特性的侵权行为，可以发布禁令。9”总的说来，英美法系与大陆法系对于难以弥补的损害主要包括：金钱难以弥补或无法估算的损害，侵权行为人无力支付可能判决的金额，反复持续进行的侵权行为。《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）也将“难以弥补的损害”和“其他损害”统一认定为“通过金钱赔偿难以弥补或者难以通过金钱计算”的损害。这无疑给了我们一个清晰的解释，我们可以直白地说，只要被申请人有能力支付、并且通过金钱可以弥补的损失，都不是“难以弥补的损害”。
法院在裁定书中对于难以弥补的损害的认定中，认为“被申请保全的行为的发生和持续，将快速抢占申请人的市场份额，从而严重削弱申请人的竞争优势、使其利益大幅减损的情形”也属于“难以弥补的损害”范畴。裁定书中表述“鉴于目前临近中秋节及国庆长假，传统糕点等产品处于销售旺季，月饼、糕点等被诉侵权产品的销售量会显著增加，北京稻香村公司的市场份额会被快速抢占，从而使其利益受到大幅减损。故如不责令被申请人北京苏稻公司和苏州稻香村公司立即停止涉案行为，将可能会对申请人北京稻香村公司的市场份额造成严重影响，会对其利益造成难以弥补的损害，该损害将会大于责令被申请人北京苏稻公司、苏州稻香村公司停止涉案行为对其造成的损害。”我们还是因回到“难以弥补的损害”这一要素的原意进行分析，即便苏州稻香村的行为的发生和持续，会快速抢占北京稻香村的市场份额，削弱其竞争优势，使其利益大幅减损，但只要苏州稻香村具备偿付侵权损害赔偿的能力，这种损害就可以被弥补，何以出现“难以弥补的损害”一说？
此外，裁定书中所述的“……如不责令……立即停止涉案行为，将可能会对申请人北京稻香村公司的市场份额造成严重影响，会对其利益造成难以弥补的损害，该损害将会大于责令被申请人北京苏稻公司、苏州稻香村公司停止涉案行为对其造成的损害”，亦即对“双方利益平衡”中要素的分析。北京稻香村与苏州稻香村商标已在市场上共存了二十余年，从未出现过因一方的售卖而导致另一方遭受难以弥补的损害，进而难以运营的状况。然而，根据我们的常识，正如裁定书中所表述的一样，“临近中秋节及国庆长假，传统糕点等产品处于销售旺季，月饼、糕点等被诉侵权产品的销售量会显著增加”，月饼商家会在此前进行大量的广告宣传和商品储备，此期间的销售对于月饼商家而言可谓是“生死攸关”的关键期。如果在这段时间不能售卖，囤积的货物就完全无法卖出，这对于商家来说则是致命的打击，企业资金链极易断裂，从而走向终结。被申请人苏州稻香村也提出了采取行为保全措施可能对其造成的损失超过1亿元的主张，并提交了相关微信截图。因此，针对双方利益平衡原则，显然，采取行为保全对苏州稻香村造成的损害将明显大于不采取行为保全而使两者共存对北京稻香村带来的损害。法院的说法实在难以令人信服。
（四）申请人是否就其提出的申请提供了相应的担保，即行为保全申请人提供的担保是否合法有效问题。
我国《民事诉讼法》规定，对于诉讼前提出的知识产权禁令申请，申请人必须提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请；对于诉讼过程中的知识产权禁令，则交由法官根据案件情况来确定，如果法官要求申请人提供担保的，申请人不提供担保，也裁定驳回申请。而在其他国家，对于采取保全措施是否需要担保各有不同的规定。在英国，不论是诉前禁令制度还是冻结令10（与我国诉中财产保全类似），都没有将担保作为启动该程序的必要充分条件；在德国，假扣押程序的启动与否由法官自由裁量；在日本，与我国较为近似，申请假扣押时，即使在申请人已经充分释明的情况下，法官通常也会要求其提供相应担保。11日本《民事保全法》第14条第1款明确规定，在被确认为合适的时间内，以设立担保作为必要前提发出保全命令的具体情形。因保全措施是对债务人财产的控制措施，保全时债权债务关系的存在与否及数额都不确定，为避免对债务人造成损失且无法弥补，申请人提供担保是题中之义。
可见，虽然对采取保全措施是否必须进行担保的规定各有不同，但各国都未将担保作为采取保全措施的核心要件，保全措施的实施与否仍是由诸如胜诉可能性、难以弥补的损害、双方利益平衡、公共利益影响等要素决定。不能因为申请人提供了担保，而削弱了其他几个核心要素的效力。如若核心因素有所缺失，即便申请人能提供足额的担保，保全行为仍不能被作出。可能会有部分人存在这样的误解：既然申请人能够提供足额的担保，那么被申请人的损失就一定能得到足额的赔偿，因此即便裁定所依据的其他要素认定时错误的，也不会产生现实上的不良影响。在稻香村案中，北京知识产权法院作出的行为保全裁定基于被申请人苏州稻香村提交了6000万的反担保而得以解除。我们试想一种情况，北京稻香村已提供了担保，如若被申请人苏州稻香村没有足够的财力完成反担保，其可能会因行为保全措施而导致产品滞销、资金链断裂，最终企业破产。因此，在保全制度的适用过程中，担保并非一项核心要素，必须先行考虑、同时满足胜诉可能性、难以弥补的损害、双方利益平衡以及行为保全的实施是否会影响或损害社会公共利益这几个要素，才能作出行为保全的裁定，亦即“有担保也不一定有禁令”。否则，担保制度在这其中极易沦为大财团吞噬竞争对手的工具。
（五）关于责令被申请人停止相关行为是否损害社会公共利益，即行为保全措施的采取是否涉及社会公共利益问题。
我国宪法明确规定公民在行使个人自由和权利的同时，不得损害公共利益。这在我国知识产权部门法总则也有充分体现。法院认为：“双方存在争议的“稻香村”相关标识问题，可能或已经给相关公众造成了难以识别商品来源和提供者的社会影响。本院如采取相关行为保全措施……不仅不会对相关公众造成影响，从而影响社会公共利益，还可能在一定程度上帮助相关公众对相关商品的来源和提供者予以识别。且目前亦无证据表明涉案行为保全措施的采取可能会对社会经济秩序造成影响，故本院……认定涉案行为保全措施的采取不会损害社会公共利益。”
商标的保护除了可以有效促进竞争，其主要目的更在于为消费者提供一种可以识别市场中不同商品来源的有效方式，进而巩固了生产者和消费者之间的联系桥梁，维护了消费者和整个市场的公共利益。13法院在裁定书中对于公共利益的界定，类似于早先时期美国在司法实践中对公共利益的理解：“对于知识产权权利人的保护，本身就是最基本的公共利益的实现，即要求权利必需得到救济，实现了权利的救济即维护了公平。”14但随着社会的发展，这一观点已被美国的司法实践所摒弃，对于公共利益的界定，也被确定为是否颁发禁令将给非案件当事人带来的后果。
在行为保全的审查过程中，如若采取简易的“保护了知识产权人权利，即维护公共利益”标准，那么法院只要在认定了申请人具备胜诉可能性、难以弥补的损害要素之后，就可以直接推定采取保全措施有益于公共利益，这一要素将形同虚设。我们应该认识到，在商标领域，尤其是对于使用时间很长、有一定影响力的驰名商标，对其采取的禁令不仅会影响该商标持有人，还会对相关公众造成影响，“使公众不得不迅速适应没有了已经习惯了的商品或服务的生活”。驰名商标的存在本来就是对公共利益的维护，对驰名商标产生的损害，即便不会过分地损害公共利益，但也不能评价为有益于公共利益。因此，法院对于公共利益持有的观点值得商榷。
结语
在市场的实际运行过程中，基于北京稻香村与苏州稻香村长期的使用，相关公众对稻香村商标有所知晓，以及两公司都对自己的商标作了充足而持久的广告宣传，如北京稻香村甚至还有被认定为驰名商标的记录。因此，相关公众并不容易对两个有极大可能被认定为为驰名商标的标识产生混淆。此外，北京稻香村与苏州稻香村之所以产生如此的纠纷，并不是基于一方为了让消费者产生误认，从而搭乘他人商誉之便车，以谋取不正当利益。两个稻香村商标的存在是基于独特的历史背景和社会原因。北京稻香村诉苏州稻香村商标侵权及不正当竞争纠纷案，更像是一场“商战”，是商人通过法律手段实现利益上的博弈。对于相应而产生的行为保全措施，法院就更应该依据审查行为保全措施的要素，作出公正合理的判断，从而实现真正的公平正义。
