作者简介：
赵秉志，男，北京师范大学教授、博士生导师，法学博士，中国刑法学研究会会长，主要研究刑事法学。北京100875；张伟珂，中国人民公安大学警务实战训练部。北京100038
原发信息：
《中南民族大学学报：人文社会科学版》（武汉）2017年第20172期第114-123页
内容提要：
关于食品安全犯罪的行为对象，刑法与食品安全法中的“食品”在内涵上是一致的，不能把食品安全法中的“食品”理解为“安全食品”，从而扩大刑法中“食品”的范围。关于法释[2013]12号司法解释第1条、第20条所确立的犯罪认定规则，存在形式认定与实质判断的错位。事实上，上述两个解释条款既有不必要之处，也存在不合理的内容。这就应当明确上述解释的司法效力、保障措施及再解释的立场和重点。司法解释将食品安全犯罪中的片面帮助行为共犯化，虽有助于打击犯罪，但亦有越权解释之嫌；从长远看，应当对相关刑法条文进行立法解释或者修改，以明确片面帮助行为的性质。
关键词：
食品安全犯罪/食品/司法认定/司法解释
标题注释：
中央基本科研费领军人才项目“‘食品安全战略’框架下食品犯罪防控体系建设研究”（2016JKF01101）子课题“食品犯罪防控的法律制度完善问题研究”。
2013年5月3日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》[法释[2013]12号]（以下简称“法释[2013]12号司法解释”），为统一法律适用、提升司法效果提供了法治保障。但在司法实践中，围绕食品安全犯罪的司法认定问题，该解释在适用过程中也引起了一些争议。基于此，本文以法释[2013]12号司法解释为视角，对食品安全领域相关犯罪的司法认定标准予以探讨。
一、行为对象：伪劣食品与伪劣产品的界分
在食品安全犯罪的规范治理中，“食品”是一个绕不开的基本范畴，因为它不仅决定刑法典第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪和第144条生产、销售有毒有害食品罪（以下对这两种犯罪统一表述时概称为“生产、销售伪劣食品犯罪”，这两类食品统称为“伪劣食品”）的适用问题，而且影响到刑法典第140条生产、销售伪劣产品罪的司法认定。这种关系决定了伪劣食品与伪劣产品的区分看似简单却是需要细细斟酌的司法问题。
（一）食品与伪劣食品
论及食品的概念，虽然刑法中没有具体表述，但《食品安全法》第150条作出了明确规定：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”那么，司法实践中是否可以按照这一规定来理解刑法中的食品呢？
在2012年经媒体曝光而引起社会舆论广泛关注的系列“毒胶囊”案件中，法院在审理时面临的一个重要问题就是涉案胶囊是否属于食品。对此，浙江省新昌县人民法院在“赖三学军生产、销售有毒、有害食品案”的判决中认为，胶囊可以随食品被食用或者随药品入口进入人体而属于食品，从而否定了辩护方提出的“胶囊不是食品”的辩护意见。不过遗憾的是，判决没有详细说明裁判理由。当然，在这一诉讼焦点的背后，刑法理论对“食品”的理解也并非毫无争议。有学者认为，《食品安全法》关于食品的诠释是狭义的，指向对象是应然的食品；《刑法》中的“食品”是广义的界定，指的是实然的食品，外延应当大于《食品安全法》中“食品”，除了可为人所食用以外，还包括只是徒有食用之名而不能食用的“食品”[1]。从中可以看出，该论者之所以认为《刑法》中的食品范畴更大，是因为包括了有毒有害“食品”等不能食用的物质。在笔者看来，该观点看似合理，却没有准确理解《食品安全法》中食品的特征，混淆了食品与安全食品这两个概念。《刑法》与《食品安全法》对于“食品”的理解应当是相同的。首先，《食品安全法》对食品的界定是中性的，只是形式化的表述，而不涉及本身的安全性。从结构上说，《食品安全法》从三个方面对“食品”进行了诠释：一是包括供人食用或者饮用的成品和原料；二是包括按照传统既是食品又是中药材的物品；三是不包括以治疗为目的的物品。该定义没有提到食品的安全性问题，意即只要是生产者以供他人食用、饮用的名义生产的成品或者原料，在不以治疗为目的（不具有药品的用途）的情况下，都可以视为食品，不论它是否符合国家食品安全标准。其次，直接把《食品安全法》中的食品等同于安全食品，是论者认为应该扩大刑法中的食品范围之重要原因。《食品安全法》第150条规定：“食品安全，指食品无毒、无害，符合应有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”据此，《食品安全法》中的食品与安全食品是两个具有包容关系的词汇，后者具有无毒、无害和营养性的特征，这一点与食品相区别。其实，也正是因为食品本身不要求具有安全性，刑法中“不符合安全标准的食品”这一称谓才具有逻辑自洽性。因此，不宜对刑法和食品安全法中的食品做出区别理解，而应该按照后者的标准来认定刑法中“食品”的内涵。相应的，这里的伪劣食品，主要是相对于安全食品而言的，即是指不符合食品安全标准的食品。
上述论者指出，如以工业酒精兑水后充作白酒出售的行为，根本不能称之为食品，若将两部法律中食品的概念等同，惩治这种严重危害社会的行为将无法可依[1]。其实不然。工业酒精兑水后充作白酒出售，说明嫌疑人生产加工该假酒的目的是提供供人饮用且不以治疗为目的的“白酒”，这完全符合《食品安全法》中食品的定义，因此，亦可以认定为刑法中的食品。同时，由于行为人在加工白酒的过程中掺入了有毒有害的非食品原料，故而涉嫌生产、销售有毒有害食品罪。也就是说，惩治此类行为根本不会无法可依。同样，在“赖三学军生产、销售有毒有害食品案”中，辩护人关于胶囊不是食品的辩护理由是不能成立的。因为根据上述认定标准，用工业明胶生产的胶囊，是用于保健食品或者药品的外包装，是和保健食品、药品一起供人食用的成品，但胶囊本身不具有治疗用途。因此，涉案胶囊符合食品安全法的定义，应认定为食品。
在确定了刑法中食品概念的基础上，还需要明确食品与食品添加剂之间的关系，即作为可以在食品中添加的物质，食品添加剂是否可以归入食品的范畴呢？法释[2013]12号司法解释第10条规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，构成犯罪的，依照刑法典第140条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。”据此，该解释的制定者主张食品添加剂不是食品，而是普通产品。然而，理论上有观点认为，食品添加剂应当属于食品。因为“食品添加剂与食品原料或者食品在物品性质上无本质区别，已经成为各种现代食品不可缺少的构成要素之一。同时，《食品安全法》将食品添加剂的生产经营纳入其调整范围，表明对该物质进行安全化法律规制的重视程度”[2]。如果按照这一观点，生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂的行为，应构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，从而与司法解释的观点相冲突。对于这两种不同的主张，笔者认为，食品添加剂不属于食品，而是非食品原料。如果生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，应属于生产、销售伪劣产品行为。首先，根据《食品安全法》的规定，食品添加剂是为了改善食品质量，实现特殊工艺目的而添加在食品中的，因而，食品添加剂不属于食品本身的食物原料。具体到物品性质上，食品添加剂是食品科技发展的产物，只有在具有改善或丰富食品的色、香、味等品质的必要性时才允许使用，属于非食品原料[3]106。其次，食品添加剂本身具有一定的风险性，需要予以严格的风险评估并确保安全可靠的情况下才能使用；使用不当或者过量使用，会给人体健康带来严重危害。因此，必须对食品添加剂的生产、品种、使用范围和用量进行严格限制[3]69。也就是说，《食品安全法》将食品添加剂的生产、经营纳入管控范围，并不是因为食品添加剂属于食品，而是因为它是关系食品安全的重要物质。否则，按照上述论者的逻辑，既然《食品安全法》第41条规定了食品用塑料包装、容器等食品相关产品的生产经营要求，就应该把这些相关产品视为食品，这显然是不妥当的。综合上述分析，食品添加剂不属于食品，法释[2013]12号司法解释第10条有关食品添加剂的规定是合理的。
（二）伪劣食品与伪劣产品
根据法释[2013]12号司法解释第13条的规定，生产、销售不符合安全标准的食品，在特定情况下可能构成生产、销售伪劣产品罪。这就涉及食品安全领域生产、经营伪劣食品犯罪与生产、经营伪劣产品犯罪的区分问题。
1.刑法典第140条与刑法典第143条的区分因素：“不符合安全标准的食品”和“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。在轰动全国的“福喜食品案”[4]中，涉案的冷冻腌制小牛排等产品属于不符合安全标准的食品，但最终法院没有判处被告方成立生产、销售不符合安全标准的食品罪，而是认定为生产、销售伪劣产品罪。对此，从刑法规定来看，在食品安全案件中区分适用这两个罪名涉及两个方面：一是两罪共同的基础性因素，即不符合安全标准的食品。也正是因为这一要素，伪劣食品必然是伪劣产品；二是两罪专属的差异性要素，即涉案食品是否足以造成严重食物中毒事故和其他严重的食源性疾病。
在食品安全犯罪案件中，不管把涉案食品认定为伪劣食品还是伪劣产品，都会涉及到“不符合食品安全标准”的判断依据。我们认为，应当依照《食品安全法》以及相关规定中对“食品安全标准”的要求来认定。具体而言，不符合食品安全标准，是指不符合食品安全法规定的从事食品生产、经营应当执行的安全标准。从依据上说，食品安全标准应当以国家标准为准。从范围上看，应当包括《食品安全法》有关条款规定的所有安全标准。如其第26条的八项内容。在此基础上，《食品安全法》第33条、第34条规定的关于食品安全标准的具体内容以及禁止生产经营食品、食品添加剂和相关产品等，也是判断食品安全标准的重要依据。这些条款共同构成了“不符合安全标准”的体系框架。
由于食品安全标准的范围较广，仅仅认定为生产、经营不符合食品安全标准尚不足以表明行为的严重危害性程度，为了准确打击严重危害食品安全的犯罪行为，刑法规定涉案食品“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”时才构成犯罪。这样一来，后一要素成为限制犯罪行为成立的客观处罚条件，合理约束犯罪圈的范围。如果行政检验检测不能认定涉案食品足以造成上述危险状态，这些食品就不是刑法意义上的“伪劣食品”而是“伪劣产品”。
2.刑法典第140条与第144条的区分要素：“有毒有害的非食品原料。”生产、销售有毒有害食品罪客观方面的突出特点，是在生产经营的食品中掺入了有毒有害的非食品原料。但从罪状与罪名的关系上来看，两者并不一致，即罪状所描述的犯罪对象只是“掺入有毒有害的非食品原料的食品”，而不是罪名中的有毒有害食品。因此，本罪中的伪劣食品，究竟是指掺入有毒有害的非食品原料的食品（不管食品本身是否有毒害），还是掺入有毒有害的非食品原料后具有毒害性的食品，也不无分歧。如果将罪名中的有毒有害食品理解为后者，则前者就不属于本罪中的伪劣食品，而应认定为伪劣产品。但这种观点似乎与罪状所表述的犯罪构成特征不一致，更与司法实践相冲突。
在最高人民法院编辑出版的指导性案例“张联新、郑荷芹生产、销售有毒有害食品案”[5]中，控辩双方的焦点之一是，在检测报告显示张联新炼制的猪油合格并非有毒有害食品的情况下，能否因为猪油原料属于猪肉加工废弃物（即地沟油的一种），而将其行为认定为生产、销售有毒有害食品罪。笔者认为，基于罪刑法定原则的要求，犯罪构成是认定犯罪成立的唯一标准。在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料，已经符合刑法典第144条的规定而构成本罪。即便成品没有毒害性，在常识上不能称之为有毒有害食品，但由于罪名不具认定犯罪的类型化意义，所以把生产、销售过程中掺入有毒有害的非食品原料的行为按照刑法典第144条的规定论处符合罪刑法定原则，“张联新、郑荷芹生产、销售有毒有害食品案”的判决并无不当。但是，辩方的理由也不无道理，既然本罪的罪名是生产、销售有毒有害食品罪，而无证据表明涉案食品具有毒害性，又如何解释涉案食品会危及公众安全而成立犯罪呢？就此而言，本罪的判决似乎超出了公众的认知范畴——涉案食品不是刑法典第144条罪名所指的有毒有害食品，将其认定为伪劣产品也有合理之处。
出现这种分歧的原因，是因为刑法在表述本罪的构成要件时只是简单援引了食品安全法规范中的相关规定，忽略了食品安全法与刑法在行为对象上的差异，进而造成了罪状强调非食品原料的毒害性而罪名突出食品的毒害性。食品安全法侧重于对食品生产经营过程的安全性管控，同时辅之以对成品的管理，而刑法作为食品安全法的最后保障法，更应关注于食品本身是否危及公众食品安全。但刑法典第144条的罪状却将刑法规制的重心放在了生产经营过程的安全性上，借助“有毒有害的非食品原料”这一食品安全法中的非规范概念扩大了刑法的处罚范围，从而把虽然掺入有毒有害的非食品原料但食品本身不具有毒害性的情形认定为犯罪，也给司法实践带来了不必要的争议。
二、行为性质：形式认定与实质判断的错位
（一）法释[2013]12号司法解释第1条、第20条之认定规则及实践状况
法释[2013]12号司法解释第1条“采取了一般性、客观推定式的认定方法，即将实践中具有高度危险性的典型情形予以类型化，明确具有这些情形的即可认定为足以造成刑法规定的危险”[6]。对于该规定，解释制定者认为是以“列举+概括”的方式设定了推定式的司法认定规则。即在这五种情况下，公诉方不需要提供证明足以造成刑法规定的危险状态之直接证据，只需提供证据证明存在该五种情形中的基础事实即可。这样一来，等于免除了公诉方本应承担的证明不法行为之危险性的法定义务，从而极大地便利了刑事诉讼。
然而，这种看似合理的解释规则却因背离了司法实践的现实状况而难以得到有效落实，甚至在执行中因司法人员的理解不同而引发司法混乱：（1）上述规定将证明不符合安全标准的食品的证据用来作为证明“刑法规定的危险性”的证据，混淆了构成要件要素之间的差异性。这五种情形是在《食品安全法》第34条的基础上概括而来，但后者所列举的是不符合食品安全标准的情形，并不表明行为的危险性，更不用说高度危险性。但是司法解释却扩大了这种关联性，将作为不符合食品安全标准的证据用来证明行为的危险性，从而忽略了不符合安全标准的食品与“能够造成严重危险的”不符合安全标准食品之间的差异。（2）这种认定规则属于形式认定，是对司法实践中具有高度危险性食品生产经营行为的类型化概括（解释制定者的理解）。但是，刑法中是否“足以造成严重食物中毒事故和严重食源性疾病”的判断应当属于实质判断，这是具体危险犯中认定危险状态的基本要求。将实质问题形式化，必然会因形式认定的笼统、宽泛而扩大司法惩治的范围，有违刑事处罚的公正、公平。比如，在生产、销售注水猪肉案件中，根据有关法律规定，注水猪肉属于检验不合格的动物肉类，也就是属于该司法解释第1条第2项规定的“检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类的”食品，应认定为“足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病”。然而，注水猪肉虽然是检验不合格的动物肉类，但这种不合格的肉类并不会产生上述严重的危险性，因此，按照上述认定规则就会导致不当处罚。为了避免此类情况，笔者在调研中发现，HN省等地的公安司法机关在办理案件时都要求行政执法部门单独提供足以造成严重危险状态的证据，否则就不以刑事案件处理。这样一来，司法解释第1条规定的形式认定规则就被搁置起来。
法释[2013]12号司法解释第20条关于“有毒有害的非食品原料”的认定标准也存在同样的问题。该条通过列举的方式规定了有毒有害非食品原料的认定范围，但第1项和第2项中所规定的法律、法规或者国务院有关部门公布的文件中禁止添加的物质不一定都是有毒有害的非食品原料。这就给这一条的适用带来了很大的问题。比如，卫生部办公厅“关于《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）有关问题的复函（卫办监督函[2011]919号）”中明确指出：“1-丙醇、4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤等23种物质，缺乏食品添加剂工艺必要性，不得作为食品用加工助剂生产经营和使用。”从中可以发现，虽然该文件明文禁止在食品中添加上述23种物质，但不是因为它们具有毒害性，而是考虑到缺乏添加的必要性，即因这些物质不能改善食品的色、香、味、品质等而禁止添加于食品之中。所以一旦在实践中仅仅依据有关法律、法规等就直接将它们认定为有毒有害的非食品原料，就会因违背客观事实而出现司法错案。
比如，在“雷某某、谭某某生产、销售有毒有害食品案”中，被告人为了提高豆芽销售量，在生产豆芽的过程中往豆子里添加无根素（主要成分为6-苄基腺嘌呤，此类豆芽俗称“毒豆芽”）。辩护人认为，6-苄基腺嘌呤不是有毒有害物质，不属于禁用的农药或生长调节剂。但法院经审理认为，国家质量监督检验检疫总局《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》规定，食品生产企业禁止使用6-苄基腺嘌呤。依照《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条第（1）、（3）项之规定应当认定为被禁止使用的有毒、有害物质，故判决被告人雷某某、谭某某成立生产、销售有毒、有害食品罪①。但是，同样是“毒豆芽”案件，在“郭晓某、鲁某生产、销售有毒有害食品案”中法院却作出了无罪判决。法院认为，被告人虽在生产绿豆芽的过程中使用了非食品原料，但没有证据证明二被告人在豆芽上喷洒“速长王”后所检测出的6-苄基腺嘌呤、赤霉素等三种物质对人体能造成何种危害，故二被告人行为应属情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。比较发现，“雷某某、谭某某生产、销售有毒有害食品案”是在贯彻执行司法解释的情况下作出的有罪判决，“郭晓某、鲁某生产、销售有毒有害食品案”则是基于对不法行为的实质判断而宣告被告人无罪，从法理上看两个案件似乎都无可争议。然而，这却真实地反映了司法解释生效以后给司法机关处理此类案件带来的混乱状况。据媒体报道，“2015年4月，两高（最高法、最高检）已非正式暂停‘无根豆芽’案审理。在山东、福建等地多个在审案件当事人被取保”[7]。如果说“毒豆芽”案件只是个案，但考虑到第1条、第20条确立的以形式认定替代实质判断但有违客观实际的解释方式，这两个条款的未来命运值得关注。
（二）法释[2013]12号司法解释第1条、第20条之评述
透过上述问题，解释第1条、第20条总体上有两个方面需要注意：一是解释的不必要性；二是解释的不合理性。
1.法释[2013]12号司法解释第1条、第20条中个别条款是不必要的。司法解释是最高人民法院、最高人民检察院就审判和检察工作中的具体法律适用问题所进行的解释工作。因此，司法解释的首要价值是要解决具体的法律适用问题，化解分歧，明确标准，提高法律适用的统一性和权威性。否则，司法解释就是不必要的。然而，从实践来看，第1条关于“足以造成严重食物中毒事故和严重食源性疾病”的认定标准中两项解释是不必要的，即第（1）项“含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的”，第（4）项“婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的”。第20条关于“有毒有害的非食品原料”的认定标准中一项解释是不必要的，即第（3）项“国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质”。具体原因如下。
首先，关于第1条第（1）项和第（4）项，两项解释不必要的理由是相同的，即没有解决刑法规定的危险状态的认定问题。两项解释的共同特点是以“严重超出标准限量”或“严重不符合食品安全标准”来认定“足以……”的成立。即司法解释把证明的对象从危险状态转向了物质的限量标准，即严重超出标准限量和严重不符合食品安全标准，以此提高案件定罪量刑的效率。然而，这一解释不仅未能改变司法困境，反而带来了新的难题，即何种程度才是严重超出标准限量、严重不符合食品安全标准亦无明确依据。就第（1）项而言，《食品安全法》第26条中规定的食品安全标准只是要求制定食物中致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的限量标准，而没有规定其他标准。如在食品安全国家标准之有害物质限量要求中，砷的限量指标值是≤2.0mg/kg，但是并没有规定何种指标值属于严重超出标准限量。换句话说，司法解释中所提到的“严重超出标准限量”仍然是一个缺乏量化的指标；纵然超出标准限量可以通过定量检测予以证实，但是否属于严重超出标准限量所需的“定量（超出标准限量）+定性（严重）”之检测结论却无规范可依。这也导致检验检测机构乃至相关领域专家进行个案认定时操作极其困难。
所以，要证明解释中提出的“严重超出标准限量”和“严重不符合食品安全标准”与刑法第143条规定的“足以造成严重食物中毒食物或严重食源性疾病”的证明标准几乎存在一样困难，司法解释未能便利司法，只是制造了新的问题。
其次，关于第20条第（3）项，之所以称之为不必要，是因为即使没有这一项规定，仍然应当将禁用农药、兽药认定为“有毒有害的非食品原料”。该条款规定“属于国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质的”，即可以认定为“有毒有害的非食品原料”。事实上，对于有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒有害物质，食用农产品的生产者一律不得使用，否则将承担相应的法律责任[3]129。在农业生产中，生产者不得使用它们的根本原因，是因为这些禁用的农药、兽药本身的毒害性会给人体造成伤害。这一点，也是区别于允许使用但用量和用药次数受到限制的低毒农药、兽药的原因。后者虽然也有一定的毒害性，但是，只要按照法律法规规定的用量、次数以及严格执行使用安全间隔期和休药期的规定，就不会对人体造成伤害。因此，它们可以在农产品的种植、养殖过程中使用。概而言之，国家有关部门公告禁用的农药、兽药，一定是属于有毒有害的非食品原料。所以，该项解释的必要性不无疑问。
2.法释[2013]12号司法解释第1条、第20条中个别条款是不合理的。司法解释不仅要在必要性的时候对法律适用问题进行及时解释，而且应当对这些问题作出合理解释。这里的合理性，是指既不能违背罪刑法定原则等刑法原则，也需在逻辑、内容等方面体现公平、公正的法治价值。然而，法释[2013]12号司法解释第1条、第20条中个别条款具有明显的不合理性。对此，除了前述提到的法释[2013]12号司法解释第20条关于“有毒有害的非食品原料”的认定标准以外，这里主要对第1条部分规定的合理性问题进行分析。
第一，关于第1条第2项。该项规定“属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的”，就可以认定为“足以造成严重食物中毒食物或严重食源性疾病”。对于该项解释，如果说属于病死的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品，因这些动物及其肉类制品中含有致病菌，可以认定此种行为足以造成严重危险状态的话，但死因不明的或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品未必一定会造成刑法规定的危险状态。所谓死因不明，是指无法查明畜、禽、兽、水产动物的死因。既然无法确定死亡原因，是否足以造成严重的危险状态就具有不确定性。如果不考虑这一危险状态的现实性，就可能出现虽然死因不明但并不会出现危及公众安全的严重后果（在个别案件中，辩护方也许会提供证据证明动物本身不含致病菌等），此时直接适用该认定规则就会导致刑法处罚的不公平。检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物也面临同样问题，不加区分检验检疫不合格之具体情况，一律认定为刑法规定的危险状态，势必扩大刑法的适用范围，有侵犯公众自由之嫌疑。
第二，关于第1条第3项。该项规定“属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的”，可以认定为“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病”。本项解释是依据国家有关行政法规而做出的形式认定，同样面临与实质判断不符的问题。所谓“国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的”情形，一般包括了国家为防控疾病等特殊需要明令禁止从国外进口、销售特定的食品，如为了防止疯牛病传播，卫生部、国家质检总局发布《关于防止疯牛病传入的公告》（2002年第1号），禁止从英国、爱尔兰、瑞士、法国等国家进口牛、羊等动物及其特定的肉类制品；或者国家为防控疾病等特殊需要对国内特定地区销售的食品作出特别规定，如《盐业管理条例》规定，在碘缺乏病地区必须供应加碘盐等。但是，国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的”情形属于典型的预防性规定，并不意味着生产、经营这些食品会产生严重的危险状态，因此，这种预防性措施与刑法典第143条作为具体危险犯所要求的危险状态不一致。如果将预防性措施作为刑法典第143条规定的危险状态的征表，就等于提前启动了刑罚权，会导致犯罪圈的扩大，有悖于刑法的公平、公正。
3.法释[2013]12号司法解释第1条、第20条的效力、保障及再解释。在笔者看来，法释[2013]12号司法解释所出现的上述问题，是解释制定者在面对刑法适用问题时作出的无奈选择。然而，作为有权解释，司法解释已经颁行，即应产生法律效力，故而在没有新的司法解释或者其他规范性文件甚至以会议纪要的形式提出暂停执行上述规定的情况下，公安司法机关不能因个别问题而简单否定司法解释第1条、第20条的权威性。当然，考虑到刑事司法的公平性、公正性，我们应当运用刑事规则对司法解释进行矫正。对于不合理的司法解释，应当允许使用推定之反证规则，将不合理的推定推翻，以避免刑罚权的盲目扩张。比如，对于检验不合格的动物及其肉类制品，原则上适用该司法解释第1条的规定，只要行政机关作出上述行政结论，就应当推定“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病”，而无需提供后者的直接证据，除非有相反证据表明，该检验不合格所属情形不会造成上述危险状态。概言之，司法机关不宜以个别案例为由否定“检验不合格”作为认定危险状态存在的类型化意义，进而否定该项司法解释的权威性。除非有证据证明某种被禁止的非食品原料是因为技术上的不必要性而被禁止的，否则，就应当承认该条款的效力，以涉案物质被规范性文件禁止为由认定为“有毒有害的非食品原料”，无需单独提供证明它具有毒害性的证据。
当然，将行政机关执法过程中出具的行政认定这一不符合刑事证据法定形式的结论性意见作为认定犯罪事实存在与否的证据，面临证据规则上的疑问。为此，法释[2013]12号司法解释第21条专门对此予以规定：“‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’、‘有毒、有害非食品原料’难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时，人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。”以此明确了行政认定、专家意见在食品安全犯罪刑事诉讼中的证明作用。然而，从实践来看，该条解释亟待相应的保障措施以确保其贯彻落实。因为公安司法机关在收到行政执法部门出具的定量式检验报告以后，很难找到相关领域的专家出具法律意见对之定性，尤其是对于基层执法、司法部门来说，这一条款更不现实。在笔者看来，要确保此类案件规范处置，从近期来看，至少在省级层面上要成立涵盖法学、医学、药学、食品工程等相关领域的专家库资源。不管是基于权威性的考虑还是公开性的要求，这样做都有助于提供合理、科学的专家意见，帮助公安司法机关乃至辩护方提供客观、公正的司法认定，推动案件规范办理。从专业性的发展趋势来看，建议借鉴环境损害领域司法鉴定制度，将食品安全领域的行政检验检测机构司法鉴定化，建立食品安全领域的司法鉴定制度，从而满足刑事证据的需要。
就该解释本身来说，基于长远考虑，应当在适当的时候宜尽早对该解释第1条、第20条进行重新修订。为此，考虑到司法解释的必要性和合理性，我们可以从以下两个方面考虑重新解释。
首先，对刑法典第143条的解释应当选择合适的解释对象，同时以发布指导性案例的形式明确相关认定标准。具体而言，本条款的解释重点应当是明确“严重食物中毒事故”和“严重食源性疾病”的内容、标准，而不是危险状态的类型。尤其是不宜参照《食品安全法》第34条关于禁止生产、经营行为的类型来对刑法规定的危险状态进行判断。其原因在于：（1）《食品安全法》第34条规定了禁止生产、经营的食品、食品添加和食品相关产品的类型。由于本条款是基于食品安全全过程监管的需要而制定的，因此，这些条款服务于行政监管的需要而不是刑事司法证明。所以这些事项不能体现出刑法典第143条危险状态的法定要求，也就不宜把前者作为后者的认定标准。（2）对于具体危险犯来说，不法行为是否具有危险性应进行实质判断，即在个案中具体判断是否足以造成严重危害后果。这种参照食品安全法相关规定的做法只是对行政执法实践的高度概括，未必能够全面、真实反映所列举情形的危险状态，故而不宜作为刑法规定的危险状态之类型化依据。（3）刑法典第143条认定的难点，从表面上看是危险状态的认定，但实际上是“严重食物中毒事故”和“严重食源性疾病”的概念不明。因为这两个作为危害结果的构成要素之内涵、外延不清楚，所以即便有了证实涉案食品属于不符合安全标准的食品的检测检验报告，但也很难判断涉案食品能否足以造成上述危险结果，也就不会得出确定性结论。这也是专家进行定性分析时的难点所在。为此，新的司法解释应优先解决“严重食物中毒事故”和“严重食源性疾病”的范畴，从而为个案定性分析提供明确的判断标准。当然，由于生产、销售不符合安全标准食品的行为多种多样，为了确保刑法规定的危险状态即定罪标准上的统一性，较为合理的做法是由最高司法机关以判例的形式把全国范围出现的典型食品安全案件予以公布，详述某一类案件相关构成要件的证据标准以及裁判理由，进而形成指导性意见，指导全国司法机关对同类案件的处理。
其次，对刑法典第144条“有毒有害非食品原料”的解释应当优先明确其概念，然后通过完善相关规范明确范围。现行解释绕开有毒有害非食品原料的本质内涵，意图通过简单援引有关法律、法规等规范性文件的形式便利司法，结果适得其反。因为不管是司法实践还是理论研究，对于何为有毒有害的非食品原料都尚存分歧[8]，此时以列举的方式公布有毒有害非食品原料的范围必然引发混乱。在笔者看来，有毒有害的非食品原料并非《食品安全法》中的规范概念，但对其解释必须考虑《食品安全法》中非食品原料的内涵。从范围上，非食品原料既包括在限量范围内添加到食品中对人体无害的物质，如食品添加剂、低毒农药、污染物质、重金属等，也包括一旦掺入食品就会对人体产生伤害而禁止添加的物质，如毒鼠强。由于刑法典第144条属于行为犯，即行为一经实施就构成犯罪，所以本条款中该类非食品原料必须具有严重的危险性，那么，第一种、第二种情形中的非食品原料应当被排除在外，即刑法中有毒有害的非食品原料应当是因具有安全风险而禁止在食品添加的非食品原料。明确了这一概念，我们就可以对现行禁止添加在食品中的非食品原料进行梳理，以确定司法解释可以明确的范围。以食品添加剂为例，它虽然有助于改善食品品质等，但终究是化学物质，为了不影响食品安全，减少对人体的伤害，它的使用需要符合不应对人体产生任何健康危害（安全性原则）以及在食品加工中具有工艺必要性（必要性原则）等要求[9]。因此，如果禁止在食品中掺入某种添加剂，则可能是因为不必要而予以禁止使用，也可能是因为安全性问题而禁止使用。这样在制定司法解释时，若以列举的方式明确有毒有害的非食品原料的范围，就可以对现行法律、法规规定中禁止在食品中添加的非食品原料进行梳理，只要是基于安全性考虑而禁止添加的，就可以具体列举直接认定为“有毒有害的非食品原料”。这样既避免不当扩大有毒有害非食品原料范围，也以司法认定的形式减轻了公诉机关的证明负担。
三、共犯问题：片面帮助与共同犯罪的认定
法释[2013]12号司法解释第14条明确了危害食品安全犯罪共同犯罪的处理原则，即行为人成立共犯，只要求其意识到为他人生产、销售伪劣食品提供帮助即可，不需要双方具有共同犯罪的意思联络。那么，这种以司法解释的形式将片面帮助行为共犯化的规定是否妥当值得探讨。
（一）片面帮助与共同犯罪的关系之争
片面帮助行为能否成立共同犯罪，核心问题是如何理解刑法典第25条所规定的“共同故意犯罪”。
在前述“雷某某、谭某某生产、销售有毒有害食品案”②中，虽然辩护人提出公诉方无证据证明被告人胡某某与雷某某、谭某某共谋实施犯罪行为，不符合共同犯罪的构成特征，但司法机关直接引用法释[2013]12号司法解释中的共犯条款认定两人构成共犯。可以说，该判决错失了借此阐明片面帮助行为与共同犯罪关系的机会，回避了司法解释中共犯条款与共同犯罪通行理论之间的冲突。之所以这样说，与我国刑法学研究中占主导地位的共同犯罪的构成特征理论密切相关。
片面共犯能否认定为共同犯罪，这是古今中外刑法理论中长期存在的争议问题。我国刑法理论的通行主张是片面共犯不是共同犯罪，因为片面共犯不符合我国刑法中共同犯罪成立的主观条件，即共同犯罪的故意。该观点认为，“‘共同犯罪故意’包括了‘共同’和‘犯罪故意’两个要素。其中，‘共同’是量的要素，指二人以上具有共同实施犯罪的意图，区别于单独犯罪的罪过和相互之间没有意思联络的同时犯等，体现了其区别于一般犯罪故意的特殊性。因此，共同犯罪故意，是指行为人之间通过意思的传递、反馈而形成的，明知自己是和他人配合共同实施犯罪，并且明知共同的犯罪行为会发生某种危害社会的结果，希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。”[10]然而，主张片面共犯属于共同犯罪的观点则与之相反，强调共同犯罪的成立并不要求两人之间有意思联络。对此，既有观点认为“共同故意犯罪”是指共同“地”故意“的”犯罪，“共同”修饰的是“犯罪”而非“故意”，“共同故意犯罪”就是二人以上客观上共同促成犯罪行为及其结果[11]。也有学者认为，共同犯罪故意包括两种形式：“一是行为人之间具有相互认识的全面共同故意，二是行为人之间具有单方认识的片面共同故意，即单方面认识也属于主观联系的一种方式，从而将片面共犯认定为共同犯罪。”[12]
在刑法立法上，我们看到主流观点对刑法总则中共同犯罪构成特征的诠释，等于否定了片面共犯属于共同犯罪的情形。如在全国人大常委会法工委刑法室对刑法典做条文释义时，就表达了这一看法[13]。此外，刑法分则有关成立共犯的论述中也多强调行为人之间通谋的意思。如刑法典第156条、第310条和第349条第3款都专门规定了帮助行为以共犯论处的问题，但无不在帮助行为之外要求有事先通谋，强调共犯人在共同犯罪故意上的双向性。当然，认为片面共犯应当认定共同犯罪的观点在立法与司法层面也有体现。在立法上，刑法分则个别犯罪中明确规定片面帮助行为以共犯论处。如刑法典第350条第2款规定，“明知他人制造毒品而为其提供制毒物品的，以制造毒品罪的共犯论处”。在司法上，将片面帮助行为认定为共犯的主张在多个司法解释中都有所体现。除了前述法释[2013]12号司法解释关于共犯的规定以外，在最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等其他司法解释中即有相似规定。然而需要注意的是，在司法上，虽然部分司法解释中明确规定的片面共犯类型在司法实践得到执行，但是从最高司法机关到基层人民法院，没有将“片面帮助行为成立共同犯罪”的主张作为一项通行观点予以适用。如在最高人民法院发布的中国刑事审判指导案例“马俊、陈小灵等盗窃、隐瞒犯罪所得案”的裁判理由中明确提到，共同犯罪要求各共同犯罪人之间必须有共同的犯罪故意，即共同犯罪人存在一定的意思联络，认识到其行为会发生危害社会的后果，并决定参与共同犯罪。这种意思联络，必须发生在犯罪既遂前[14]。这一解释和刑法理论的通行观点相一致，在今天仍然影响着司法实践。
从上述分析可以看出，不管是刑法理论，还是司法实践，抑或是刑法典的规定，在片面共犯问题上尚未有统一的理解。由此引发出来的问题是，在司法裁判中应当按照何种观点来评价片面帮助行为的违法性问题，尤其是在司法解释中，能否直接将片面帮助行为认定为共犯不无疑问。因为片面帮助行为是否符合共同犯罪构成，在个案中只是关系到被告人的人身自由，但在司法解释中，则表明了该规范性文件对刑法适用疑难问题的解释是否合法，是否超越了刑法规定。这也是法释[2013]12号司法解释第14条所面临的现实问题。
（二）法释（2013]12号司法解释第14条之述评
按照通说观点，作为“共犯关系”存在的主观要件的共同犯罪故意必须是双向的。因此，从逻辑上说，共同犯罪中根本没有片面共犯的成立空间[15]。但是，认为片面共犯应当成立共犯的学者则大多认为，现实存在的片面帮助行为具有严重社会危害性，如果不能运用共犯理论予以处理，则很难让人接受[16]。法释[2013]12号司法解释第14条的立法初衷也是如此。然而在理论上，我们可以基于犯罪治理的需要去选择一种合适的解释方式，以确保刑法能够有效地发挥作用，但在法治的立场上，司法解释中解释者能否为了实现犯罪惩治的需要而肯定片面共犯问题，还是取决于刑法条文有关共同犯罪的规定。
在笔者看来，刑法分则个别条款中将片面帮助犯认定为共同犯罪，只是一种例外性规定，不具有普遍性意义。必须承认的是，不管是全国人大法工委在刑法释义中的观点，还是学者们提出的通行主张，都属于学理解释的一部分而不具有权威性。就此而言，片面共犯否定论、肯定说都不能简单否定，而应当理性看待。但这不意味着我们在处理司法问题尤其是制定司法解释时可以自由地选择解释的方式而不受到刑法规范的限制。具体来说，如果认为刑法中承认片面共犯的话，那也是分则中的例外性规定，不能改变总则所确立的共犯原则。有学者认为，刑法典198条第4款、第350条第2款规定的以共犯论处的情形，都属于注意性规定，因为这些行为完全符合刑法总则所规定的共同犯罪的成立条件[17]。如果按照该论者的说法，刑法总则关于共同犯罪的规定肯定片面帮助行为的共犯性，那么，上述两个条款的确属于注意性规定。但是，按照这一逻辑，刑法分则第156条、第310条、第349条第3款规定相关行为以共犯论处时要求行为人之间必须事先通谋或者事前通谋的限制性条件，岂不多余。毕竟，按照共同犯罪理论，片面帮助行为成立共同犯罪时不存在双方通谋一说。因此，这两种不同的共犯表述方式所表达的含义以及对条文性质的影响应当是有区别的。刑法典第156条、第310条、第349条第3款三个条款以事前通谋限制共犯的成立范围，是对刑法典第25条共同故意犯罪主观的重申，这三个条款属于注意性条款，而刑法典第198条第4款、第350条第2款由于对帮助行为不要求有通谋的要件，故而不是注意性条款，而属于法律拟制性规定。因此，刑法中虽然存在片面帮助行为成立共犯的规定，但是这种规定不具有普遍性，只是刑法总则共同犯罪规定之外的特例。法释[2013]12号司法解释第14条承认片面帮助行为的共犯性，不无超越刑法规定进行解释的嫌疑。
但毋庸置疑的是，法释[2013]12号司法解释第14条具有重要的实践意义。面对严峻的食品安全形势，党和国家明确提出了以“四个最严”的标准来治理食品安全违法犯罪行为。其中，最严厉的监管、最严格的处罚，既是对食品安全法的要求，也是对刑事立法和刑事司法的期待。就此而言，立足于严密法网、严厉打击食品安全犯罪现实需要而规定上述共犯条款，应当予以积极评价。那么，在司法实践中，若行为人以通说观点解释刑法总则关于共同犯罪的有关规定，能否抗辩法释[2013]12号司法解释第14条的有效性呢？笔者认为，虽然第14条的规定与通行观点不符，甚至有越权解释的嫌疑，但在没有宣布该项司法解释无效的情况下，基于司法解释的公定力，应当尊重第14条以共犯论处的司法规则。犯罪嫌疑人、被告人以该条规定不符合刑法总则第25条规定为由提出抗辩的，司法机关可以不予采信。
但基于罪刑法定原则的考量，由立法机关来解决片面共犯问题更为适宜，而不是以司法解释的形式对各类犯罪中的片面帮助行为逐个明确。为此，可以考虑以下三种方式：一是在立法上丰富食品犯罪的行为类型，在生产、销售行为之外增加独立的犯罪类型。其实，除了第14条所列举的四种情形以外，现实中还有许多具有严重危害食品安全的不法行为。如“明知他人利用网络实施生产、销售伪劣食品，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持或者广告推广、支付结算等帮助的行为。”[18]因此，在当前生产、销售伪劣食品犯罪立法的基础上，将上述提供条件、帮助以及关联行为入罪化，不仅严密了刑事法网，而且有助于和食品安全法的法律责任体系相互衔接，密切两法衔接机制。二是借鉴刑法典第350条第2款的规定，在刑法典第143条、第144条中专门规定片面共犯的问题。在立法模式上，这不需要像司法解释一样详细说明帮助的方式，以概括性表述更为妥当。司法解释以解决法律适用中的疑难问题，统一定罪量刑的规范为目的，所以解释务求详尽，但立法则要求具有包容性，以适应犯罪形势不断发展变化而不至于损害刑法的稳定性，故而只需表达出提供条件等片面帮助行为以共犯论处的处罚规则即可。当然，通过分则各罪构成要件直接处理片面共犯不利于刑法分则构成行为类型化的维持[15]，但这种方式的优点是维持了刑法总则关于共同犯罪规定的稳定性，避免了片面共犯范围的无限制扩张。三是对刑法总则有关共同犯罪的规定进行有权解释或者修改。总则与分则之间具有指导与被指导的关系，因此，对总则的有权解释或修改，在保持犯罪构成类型化的意义的同时，可以规范所有犯罪类型的共犯认定标准。当然，其影响也就大大超出了食品安全犯罪这一类不法行为的治理需求。从路径上来说，这种模式既可以通过立法解释的方式予以明确，即对共同故意犯罪之主观特征进行有权解释，明确共同与犯罪故意之间的联系，从而解构传统“共犯关系”的整体性，为片面共犯提供空间；也可以在保持刑法典第25条基本表述不变的情况下，另外增设一款关于片面共犯的规定，明确片面帮助行为、片面教唆行为等成立共犯的条件、特征，从而将片面共犯肯定说法定化。
四、结语
本文所谈到的食品安全犯罪司法惩治中的一些问题，在一定程度上反映了行政犯罪之司法认定的特殊性和复杂性。与一般犯罪不同，行政犯罪的司法认定，不仅要熟知行政法规范的相关规定，而且应准确把握刑法规范与行政法规范在法律用语、调整对象等方面的关系，否则，就会因顾此失彼而在犯罪认定标准与刑法理论、公众认知等方面产生冲突与对立。食品安全犯罪的司法认定即是如此。既需要司法者在制定司法解释时加强了解行政执法的现状、行政法规范的相关规定，也要求刑法研究者能够对行政法规范做出准确的理解和判断，否则，会极大影响对不法行为的评价和责任追究。因此，对于兼具行政违法性与刑事违法性双重特点的食品安全犯罪来说，不管是立法解释还是司法认定，都应当尊重、坚持食品安全法规范与刑法规范的协调与配合。只有这样，才能确保刑法运行的顺畅。毕竟，刑法功能的实现，绝不仅仅是刑法自身的问题，在很多情况下均依赖于其他部门法的协调和保障，这也是刑事一体化理念的重要价值所在，更是以危害食品安全犯罪为代表的行政犯罪治理所亟待解决的问题。
注释：
①四川省广安市广安区人民法院（2014）广安刑再初字第1号刑事判决书。
②四川省广安市广安区人民法院（2014）广安刑再初字第1号刑事判决书。
