【内容摘要】“高和解撤诉率”与“高胜诉率”并存是当前著作权司法实践中的特殊现象，造成这一现象的直接原因在于“诉赔比”过低，根本原因则在于著作权侵权赔偿数额难以确定。为了更为“客观”地确定著作权赔偿数额，应当尝试用可以观察的信息指标替代不可观察的指标，并为难以测度的信息指标提供一些相对确定的空间。
【关键词】著作权损害赔偿客观化
张立新
在很多著作权侵权案件中，原告起诉数额与法院最终的判决数额之间相差悬殊。例如，在“琼瑶诉于正案”中，琼瑶请求赔偿2000万元，法院最终判决的赔偿数额只有500万元；在“耀宇诉斗鱼案”中，原告请求赔偿821.1万元，法院最终判决数额只有110万元。这种现象难免引起人们对于著作权司法保护效果的质疑。
根据我们对某基层法院审结的388起著作权案件的统计和分析，发现此类案件存在“和解撤诉率”和“胜诉率”同时“双高”的现象：即一方面大量案件以和解撤诉方式结案（81.96%）；另一方面，原告的判决胜诉率高（94.12%），二审维持率也高（48.36%）。这种“双高”现象违背和解的逻辑。因为通常情况下，如果原告胜诉率高，案件很难和解。进一步分析我们发现，原来促成和解的原因主要在于“诉赔比”（判决赔偿数额与原告主张数额之比）很低（31.41%）。而诉赔比过低的原因则在于著作权侵权损失难以确定。
根据我国《著作权法》的规定，赔偿数额的确定应依次参考三个标准：首先为权利人的实际损失；其次为侵权人的违法所得；最后，如果前两项损失难以确定，法院可以直接判决给予五十万元以下的赔偿。根据侵权赔偿法的基本精神，填平被侵权人损失本应是司法首选，但是，由于原告利润损失难以观察、作品价值下降难以测度、同行业平均利润率难以参照等原因，导致著作权侵权赔偿数额难以客观化。
著作权侵权赔偿数额客观化的难题，在于侵权信息的不可观察和难以测度，如果我们能够在这两方面有所突破，就将为赔偿数额客观化提供帮助。一方面，我们需要用可以观察的信息指标替代不可观察的指标，另一方面，我们要为难以测度的信息指标提供一些相对确定的空间，以此限制法官自由裁量权的幅度。这样或许可以解决信息指标的不可观察和难以测度的问题，也可提高对法院判决结果的预测精度，具体方法如下。
1.合理倍数法
所谓合理倍数法，就是在确定法定赔偿的时候，以可观察的指标作为单位基准，乘以根据模糊指标衡量所得的合理倍数，由此来确定权利人的损失。
（1）权利人作品稿酬、许可使用费的合理倍数
无论是何种类型的作品，作品的稿酬或者许可使用费基本上是可以观察的。即使是未发表的作品，仍然可以参照作者已经发表作品来大致确定，或者直接参照国家标准来确定。虽然国家标准常常被视为与市场严重脱节，但总体上从合法性和权威性的角度仍具有参考价值。北京、重庆等地高院已经明确将国家稿酬的合理倍数作为确定赔偿额的依据。
（2）权利人作品发行量的合理倍数
权利人作品的发行量，即作品复制品的市场发行数量，这对于可以商业化的作品类型特别关键。比如书籍、电影、电视剧、唱片等的发行量都是可以观察和测度的，即使权利人自己也不容易造假，所以相对比较客观。将权利人作品发行量作为计算依据对于侵权人而言也很公平。需要指出的是，我们只需要原告提供其在被侵权之前的合理时间内的发行数量，而不需要其提供被侵权前后的数量差额，这样就可以避免受到因果关系难以确定等因素的干扰。各地高院要求原告提供侵权前后原告作品发行量的减少数额，这反而会带来操作上的麻烦。
（3）倍数确定的方法
基数确定之后，如何避免在“倍数”确定问题上过于依赖承办法官的主观意志，自由裁量权过大的问题就成为关键。
倍数确定根据有二：一是被侵权作品的价值指标，二是侵权情节的指标。的确，法官很难将诸如“作品的类型、作品的知名度和市场价值、权利人的知名度、作品的独创性程度、创作难度、创作成本、被侵权部分在作品整体中的地位和作用”等加以精确量化；也很难将“侵权人的主观过错、侵权方式、侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、时间和范围、被告的侵权前科、权利人的精神损害”等指标精确量化。我们的思路是，可以将上述这些繁杂的指标相对模糊化，由最高法院根据这些指标大致确定一些等级，比如将“作品价值等级”和“侵权情节等级”各分为一至五级，然后将这两种等级相乘，得出赔偿的合理倍数。这样可以减少法官的自由裁量幅度，判决结果也就有了可预测性。
2.基数法
对于市场化程度高的作品，采用合理倍数法比较有操作性，但对于市场化程度比较低的作品，尤其是一些学术作品，用合理倍数法就显得有失公平。因为学术作品很少存在市场报酬或者发行量的问题，这就需要法律直接规定赔偿额。
（1）确定赔偿额起点
由法律直接确定赔偿额的起点，既可以清晰提供裁判标准，防止因为法官自由裁量出现的不统一性，也可以避免法官对学术作品评价的主观性，或者仅仅简单按照国家规定稿酬来裁量的不合理性。不少高院已经在各自的司法意见中明确了赔偿的起点。
（2）确定赔偿的上下限
确定赔偿额的上下限，可以进一步避免承办法官滥用自由裁量权，这对于非市场化的作品类型尤其重要。各地高院在司法意见中也多有上下限的规定，但其缺陷在于，由于缺少裁量等级的规定，法官的自由度仍然很大。这就需要最高法院进一步确定类似于合理倍数的裁量等级，以此来约束赔偿的限额，提高赔偿额的统一性和可预测性，减少诉判相差悬殊的问题。
3.引入惩罚性赔偿机制
随着互联网的普及和发展，作品的传播日渐便捷，著作权侵权呈现成本低、规模大、方式多样、获利不菲等特征，但是著作权人在维权过程中要支付的费用也逐渐高昂。如法院一味适用法定赔偿，对于某些特定案件会显失公平。因此，针对严重侵犯著作权的行为，《著作权法》可以引入惩罚性赔偿机制，突破法定赔偿的限制，达到对严重侵权的威慑目的。
“法治建设与社会管理创新”调研成果选
华东政法大学研究生院上海法治报社联合主办
