葛立刚
近日工商总局下发《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》，其中第二条关于限制以营利为目的的“打假碰瓷”的规定在全社会引起轩然大波。实际上，全国范围内不断有职业打假人涌现，据笔者在阿里巴巴集团的调研，涉及淘宝网买卖纠纷诉讼中95%以上为职业打假案件。可以说，职业打假几乎成为一种“产业”，打假人几乎在零成本的情况下通过“打假”获取了高额利益，而部分中小规模的商户却因为过高、过多的惩罚性赔偿而面临破产。诚然，职业打假客观上确实净化了市场，但其获利的方式、手段也使得该类行为饱受争议，这种争议一直延续到对该类“维权”行为的刑事法律评价上。尤其诸如黄静对华硕的天价索赔案等维权过当案件是否构成敲诈勒索罪，曾一度引起司法实践部门和理论界的争论。
按照刑法理论的通说，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，以威胁或者要挟的方法，强索公私财物，数额较大或者多次实施的行为。敲诈勒索的客观行为模式一般表现为，行为人实施威胁或胁迫的行为，对被害人产生心理压制，进而被害人交付财物。如果职业打假人在非法占有目的的指引下，实施了具有威胁或胁迫性质的行为，理应按该罪处理。而相对于一般维权的消费者，职业打假人往往是知假买假，或者是先找假再买假，其主观上是为了维权而买假，而不如一般消费者购买后发现有假而维权。然而，最高院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》明确“知假买假”不能成为销售者拒绝赔偿的抗辩理由。所以，职业打假人在明知是假的情况下而予购买，并以所购物品有假为由向商家提出合理的赔偿要求，是法律赋予的权利，因而具有合法性，自然也不构成敲诈勒索罪。问题是，如果打假人提出的赔偿数额要求明显超过合理范围，又该作何评论？
可以明确的是，不能仅仅因为索赔要求过高就推定行为人具有非法占有的故意。尽管民事法律规范确定了“以一赔三”、“以一赔十”等赔偿规则，但是这些规则仅仅是法院作出裁判的依据。而如果行为人即便提出了高于该规则确定的数额，也不违反法律的禁止性规定，并且在裁判之前，赔偿数额应当基于何种标准作出何种认定本身就具有不确定性，行为人出于利益最大化的要求提出较高的赔偿要求也符合期待可能性。而除了司法裁判以外，赔偿纠纷还可以通过自主协商、调解等其他途径解决，而通过这些途径解决纠纷显然不受上述规则的限制。所以，索赔数额的高低不能成为职业打假人是否构成敲诈勒索罪的区分标准，还需结合敲诈勒索罪的构成要件，考察行为人获取“赔偿”的行为手段是否属于“威胁”或者“要挟”。
从我国的审判实践情况来看，即便行为人索要数额明显超出实际损失，只要其主观上认为是在维权，一般也不认定为犯罪；而只有行为人的维权方法过当，才有可能构成敲诈勒索罪。还有观点认为，消费者在与商家协商谈判过程中因其提出的索赔数额具有“不确定性”，故可以排除主观上的“非法占有”目的；在自己的合法权益受到侵害的前提下，消费者提出向媒体曝光，因曝光行为不具有非法性，其行为也不构成“要挟”。该观点可能为司法实践中对该类案件的谨慎态度提供了一种解释范式，但却未必符合罪刑法定的基本原则。
笔者认为，索赔的数额高低确实不能单独作为判断非法占有目的的依据，但不能因为赔偿数额在协商过程中的不确定性就排除“非法占有”的主观目的。如果行为人在与商家的协商过程中，以伤害其商业信誉为要挟，要求商家支付高额的所谓“赔偿”，尽管“损害”确实存在，但此时行为人藉以获利的基础不再是该“损害”本身，而是以与“损害”并不具有直接关联的其他事实作为要挟内容，其索取的实际上属于非法利益，因而丧失正当性，可以认定其具有敲诈勒索的故意。同时，也不能因为向媒体曝光等行为不违法，就排除“要挟”的认定。如果以曝光为要挟获取正当的赔偿款，自然不能构成敲诈勒索罪，因为此时不具有非法占有的目的，实践中以此督促商家作出合理赔偿也是维权人常用的策略，其本身并不违法。但如果以曝光为要挟索要过高的、不正当的赔偿款，则应当认定为敲诈勒索罪。敲诈勒索罪的本质特征在于，利用威胁或胁迫手段对被害人产生心理强制，从而获取非法利益，而胁迫的内容是否合法并不影响敲诈勒索罪的成立。所以，曝光行为本身并不违法，但将其作为获取非法利益的胁迫手段，就可以将其认定为“要挟”。所以，索赔数额是否过大、要挟的内容是否合法均不是区分“职业打假”是否构成敲诈勒索罪的要素，关键在于判断行为人希望获取的利益是否属于受法律保护的、有客观事实基础的赔偿，以及是否采取了足以对对方产生心理强制的“要挟”手段。
实际上，民刑的界分并非泾渭分明，“职业打假”是否构成犯罪也不能一概而论。但不能因为消费者一方一贯的弱势地位，就漠视甚至助长职业打假人滥用权利的不良风气。对于符合敲诈勒索构成要件的过度维权行为，应当及时追究刑事责任，这是罪刑法定原则的基本要求，也是司法裁判者应有的担当。
（作者单位：上海市虹口区人民法院）
