案情：甲、乙二公司均是白酒生产企业，生产的不同品牌白酒包装盒均取得外观设计专利，且甲公司的白酒品牌系知名商品。后甲公司发现乙公司使用的包装盒与其公司的近似，于是向专利复审委员会请求宣告乙公司的专利无效。专利复审委员复审认为，两个外观设计专利存在明显区别，一般消费者施以普通注意力即能分辨二者差异，遂作出维持乙公司专利的决定。甲公司不服，提起行政诉讼。法院判决驳回其诉讼请求。该判决生效后，甲公司又以乙公司的行为违反反不正当竞争法第5条“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定为由提起民事诉讼，请求判令乙公司停止侵权并赔偿损失。法院终审认为，该案是不正当竞争诉讼，比对的方法应当采用隔离比对法，从普通消费者角度进行判断，两个专利构成近似，判决乙公司立即停止使用其专利，并赔偿甲公司经济损失。乙公司申请再审，法院裁定驳回。乙公司不服，向检察机关申请进行法律监督。
分歧意见：检察机关在办理该案中存在两种不同的意见。
第一种意见认为，专利行政机关将两个专利互相比对，得出不相近似的结论；该案生效判决将两个专利作隔离比对，得出近似的结论。尽管两个外观设计专利均属合法取得，但并不必然意味着其中一个专利产品不构成不正当竞争，这是因为专利审查与反不正当竞争属于两个不同领域，在判断专利是否近似上适用不同的判断方法和标准。因此，尽管行政判决维持了不构成近似的复审决定，但不影响法院在后续民事诉讼中依照反不正当竞争法的规定进行独立审查，作出构成近似的判断。
第二种意见认为，判断两个外观设计是否构成近似，专利法和反不正当竞争法并未对判断方法和标准作出明确规定，并不存在原判所谓的对比比对法和隔离比对法及其标准的差异。原判既认可之前作出的不构成近似的行政判决，又在随后的诉讼中认定构成近似和不正当竞争，不符合法制统一的原则和要求。
评析：笔者赞同第二种意见，即乙公司使用其外观设计专利既不构成专利侵权，也不构成不正当竞争。
首先，专利法和反不正当竞争法均有鼓励创新、维护正常市场经济秩序的立法目的和功能。后者的调整范围虽较前者更为广泛，但两者常常存在法条竞合现象，专利侵权行为往往同不正当竞争行为存在一体两面的紧密联系，实务中难以截然分开，许多情况下也没有作精细区分的必要。专利法第23条规定的授予外观设计专利的实质要件中，与现有设计相比“具有明显区别”是核心要件。对于两个外观设计是否构成近似的判断方法和标准，两法并未作出明确规定，更不存在对比比对法与隔离比对法的不同规定。但《专利审查指南》作为专利行政审查所直接适用的专门规章，对判断方法和标准作出了明确规定，即“在判断外观设计是否符合专利法第23条第一款、第二款规定时，应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。”“对外观设计进行比较判断时应当从本章第4节所定义的一般消费者的角度进行判断。”可见，专利行政审查中的比对方法与该案终审判决所持的比对方法实际上是一致的。从法制统一角度讲，专利法、反不正当竞争法和《专利审查指南》既是专利行政机关进行专利审查和专利复审的依据，又是法院审理案件适用法律的直接依据。对于是否构成近似的审查判断，不应人为制造行政审查(或行政诉讼)体系与民事诉讼体系两套不同的判断方法和标准。
其次，从民事诉讼举证规则及裁判既判力角度讲，该案生效判决与另案行政判决存在明显抵触。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定，除当事人有相反证据足以推翻外，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认事实”，当事人无需举证。判决的既判力是指生效判决对当事人和法院在实质上的拘束力。对法院而言，一个生效判决作出后，此后的任何裁判都不得与该判决内容相抵触。就两个专利是否构成近似这一问题，法院先前作出的生效行政判决确认不构成近似，这对当事人和后诉法院均应具有拘束力。
最后，在专利法与反不正当竞争法、专利行政审查(或行政诉讼)与民事诉讼的法律适用中推行两套判断方法和标准，将会人为制造纠纷，不利于鼓励创新和维护正常的市场经济秩序。正如该案所揭示，一项合法取得并经复审、行政诉讼确认有效的专利，却在后续不同的审查体系中得出截然相反的认定结论，以致不能在市场经济中正常使用并承担侵权责任，这远远超出了行为人对自身行为性质的预判力范围，有损市场主体对法律和国家公权的合理信赖，使法律的指引和预期评价功能发生异化。使用合法取得并经复审、行政诉讼确认有效的专利属于正当使用，不在反不正当竞争法第5条所禁止的“擅自使用”或者“使用”之列，两法对此并不存在冲突性规定。
