编者按
日前，加多宝方面与王老吉方面之间“红罐”之争二审案件在最高人民法院开庭审理。合议庭归纳该案共有6个争议焦点，而核心问题仍是双方争夺的知名商品特有名称、包装、装潢的权益归属。该案被誉为“中国包装装潢第一案”，并引发业内人士广泛关注。日前，多名知识产权专家阐述了自己对该案的看法。
张玉敏
西南政法大学知识产权学院教授
加多宝方面与王老吉方面之间的“红罐”之争，核心问题是双方争夺的知名商品特有名称、包装、装潢的权益归属，如果这个问题能够解决，其他问题便可迎刃而解。
“王老吉”凉茶既包括双方合作期间生产的“王老吉”凉茶，也包括目前广州医药集团有限公司（下称广药集团）授权广州王老吉大健康产业有限公司（下称大健康公司）生产的“王老吉”凉茶。“王老吉”3字是该案所争装潢的主要组成部分，包装装潢依附于知名商品“王老吉”凉茶并借助于该名称受到保护。知名商品特有名称“王老吉凉茶”归广药集团所有，以“王老吉”为主要组成部分的红罐包装装潢也应属于广药集团。
防止混淆，禁止假冒、仿冒是保护知名商品特有名称、包装、装潢的立法目的，其保护对象只能是具有识别性的知名的商品特有名称、包装、装潢，而不是商品本身。瑞典著名植物学家林奈早有一句名言：“倘不知名，即不辨物。”我国晋代文人欧阳建也有言：“名不辨物，则鉴识不显。”商品有区别于通用名称的特有名称，才有可能成为知名的特有名称。没有特有名称的商品本身无名，不可能知名。因此，我国反不正当竞争法第五条第（二）项的“知名商品特有的名称、包装、装璜”，应解读为“知名的商品特有名称、包装、装潢”，才符合立法本意。
不管该凉茶是由加多宝方面生产、销售的，还是由王老吉方面生产销售的，都改变不了“王老吉凉茶”这一知名商品特有名称归广药集团的事实，因为广药集团是“王老吉”商标的所有人，加多宝方面和大健康公司都是“王老吉”商标的被许可使用人。被许可使用人对“王老吉”凉茶知名度的贡献再大，也改变不了“王老吉”商标的权利归属，这是商标许可使用合同的题中应有之义。
红罐虽然是由陈鸿道设计，但由于长期与“王老吉”商标结合使用，已经和“王老吉”商标紧密地联系在一起，在广大消费者的认知中，红罐就是“王老吉”凉茶的包装装潢。如果将红罐和“王老吉”商标分属于不同的主体，就可能误导消费者。因此，当商标许可合同终止后，红罐作为已经为消费者广为熟知的“王老吉”凉茶的包装装潢，应当随“王老吉”商标归广药集团所有，加多宝方面不能在其生产、销售的凉茶上使用红罐，以免误导消费者，对“王老吉”商标造成损害。这并非掠夺加多宝方面创造的商誉，因为红罐所以成为知名的装潢，是因为与已经具有较高知名度的“王老吉”商标一起使用，离开“王老吉”商标，单纯的红罐难以成为知名装潢。
陈鸿道可以主张对红罐装潢享有著作权，但是，其著作权的行使也应受到红罐“王老吉”凉茶装潢权益的限制，即不能在凉茶商品上使用该红罐包装装潢。
陈建民
清华大学法学院教授
该案各方均主张“红罐”归属于自己，加多宝方面的争辩主要依据“红罐”是经其使用而拥有较高知名度的，产生的商业信誉可以与“王老吉”凉茶分离，其甚至还认为红罐是采用“加多宝”配方的凉茶的特有包装，与“王老吉”凉茶似乎无关。王老吉方面则认为，红罐与“王老吉”凉茶这一知名商品不可分离，加多宝方面在停止使用“王老吉”商标后，自然就不能使用“王老吉”凉茶的特有包装装潢。
“王老吉”商标是整个红罐包装装潢的核心，没有“王老吉”凉茶，红罐包装的显著性为零，红罐包装盒也没有任何的商业价值。
商标和包装装潢是两个不同的保护对象，也分别由不同的法律保护。但是作为区分商品来源的标识，两者通常被同时使用，因为这样使用对商品来源的强化指向远超过分别使用。在一些知名商品的包装装潢设计中，商标往往占据了最重要和突出的位置。就该案“王老吉”红罐凉茶而言，如果没有“王老吉”商标和“凉茶”两字，红罐本身无任何的区别商品来源的作用。
一种观点认为，“王老吉”是商标，凉茶是知名商品，红罐是知名商品的特有包装装潢，这就是商标与包装装潢可以在法律上分立的依据。但事实上，一些知名度较高的商品，商标本身就会导致商品名称被特定化，如可口可乐、百事可乐、汇源果汁等都是由商标与商品名称一起成为该知名商品的特有名称。
该案“王老吉”凉茶也是如此，凉茶在我国有多种，但是作为知名商品的凉茶一定要特定化，例如凉茶可以分为“和其正”凉茶和“王老吉”凉茶，其中的“和其正”与“王老吉”均为商标，但是也不可质疑地成为知名商品名称的一部分。更为关键的是，多年来“红罐”包装一直装着“王老吉”凉茶，消费者依据上述的使用事实，来区分不同的凉茶品牌。因此，将“王老吉”商标与凉茶割裂，从而将“王老吉”凉茶的红罐包装与凉茶捆绑在一起，而将其与“王老吉”分立，似乎在法律上没有依据。最重要的是，这种分立的依据直接违背消费者的认知常识。商业标记的最重要的作用是发生在消费者选择商品之前，如果将“王老吉”与“凉茶”分离，进而与红罐包装分立，消费者在购买前会发生混淆的可能性极大。
不可否认加多宝方面使用“王老吉”商标及红罐包装使其产生了巨大的商业信誉，这些商业信誉现在被王老吉方面继受似乎不够公平，但这恰恰是知识产权许可产生的利益分配的原则。加多宝方面为此获得了巨大的经济利益，但却不能延续享有商业信誉。
王莲峰
华东政法大学知识产权学院教授
在我国，知名商品特有包装装潢受反不正当竞争法保护。结合该案中诉争的知名商品特有红罐包装装潢，其构成要素应该是包括黄色字体“王老吉”等文字、红色底色等色彩、图案及其排列组合等组成部分在内的整体内容，而不是仅仅指红色罐身。一般而论，商标是商品包装装潢的重要组成部分，但包装装潢与商标一样都可以单独发挥识别商品来源的作用，二者是相互独立的商业标识，即包装装潢不必依附于注册商标同样可以发挥商品来源的识别作用。但在“红罐”纠纷中，加多宝方面最初推出红罐包装装潢的凉茶，恰恰是带有“王老吉”商标的红罐凉茶，即“王老吉”商标已经与红罐凉茶的包装装潢紧密地结合在一起，成为该包装装潢的一个重要组成部分。随着加多宝方面对“王老吉”红罐凉茶的广告宣传，使得消费者把红罐和“王老吉”商标紧密联系在一起，形成了一个的统一的识别体，即红罐是“王老吉”的凉茶，“王老吉”红罐凉茶成为消费者辨识的重要标志。
特有的商品包装和装潢应当依照使用在先的原则予以认定，该案中，根据1995年王老吉方面许可加多宝方面使用红罐的约定协议，以及加多宝方面推出“王老吉”红罐包装装潢后，进行广泛的宣传和使用等事实以及消费者的认知，均可认定，“王老吉”知名商品红罐特有包装装潢使用在先，“加多宝”红罐使用在后，因此，红罐包装应归属为广药集团所有。另外，认定涉案红罐包装装潢的归属以及侵权混淆与否的时间起点，应当以双方起诉之时的事实状态，不能以现在的情况来认定。
特有包装装潢也是广义的商业标识，或称未注册商标，我国反不正当竞争法之所以对其予以保护，正是因为该特有包装和装潢通过使用，产生了显著性和识别性，能够起到区别商品来源的作用，具有了竞争优势，由此不同于一般的通用商品包装和装潢。
从商业标识权利属性角度讲，注册商标具有专有权，排他性较强；而反不正当竞争法语境下的商品特有的包装和装潢不具有独立的权利属性，排他性较低，并不是所有的特有包装和装潢所有人均可独占并禁止他人使用。因此，对特有的包装和装潢保护的前提必须是依附于知名商品，即只有知名商品特有的名称、包装和装潢，才能得到反不正当竞争法的保护。一般商品通用的名称、包装和装潢处于公共领域，没有排他性，他人均可使用。由此，可以认为，特有包装和装潢的保护与知名商品密不可分。
根据我国反不正当竞争法第五条第二项规定，知名商品特有的名称、包装、装潢，应归属该知名商品的所有者。广药集团作为“王老吉”商标权人以及知名商品“王老吉凉茶”所有人，“王老吉凉茶”知名商品的涉案红罐包装装潢应归于广药集团。从相关消费者角度而言，广药集团拥有的“王老吉”商标、“王老吉凉茶”知名商品与红罐包装装潢之间经过使用和宣传已经形成了唯一对应的联系，若他人未经广药集团许可，使用该知名商品的红罐包装装潢，容易导致相关消费者混淆。
关永宏
华南理工大学知识产权学院教授
该案诉争的知名商品包装装潢是附着于或派生于“王老吉”商标权的法益（不是独立的权利），应当随主权转移而转移；在“王老吉”商标与王老吉红罐包装装潢的长期一体使用中（没有分离使用过），客观上发挥和形成了无法分离的整体识别功能；在2012年之后王老吉方面与加多宝方面分别使用红罐包装装潢的事实已经造成了消费者的误认、诚信经营商业伦理的崩坏、凉茶行业市场秩序的混乱，进一步反证“王老吉”商标与红罐包装装潢本应当一体使用，不可分离。
基于涉案有效《商标使用许可合同》及补充协议，经王老吉方面的许可，加多宝方面获得了“‘王老吉’商标使用权”和“生产销售红罐王老吉凉茶的经营权”。这是双重授权，而非单一的商标授权许可，对此判决书及大多数学者都没有充分认识。
如果双重授权成立，那么当2010年《商标使用许可合同》及补充协议到期终止履行，“王老吉”商标许可使用终止的同时“生产销售红罐王老吉凉茶”的经营权当然应当由商标权人一并收回。而加多宝方面将“‘王老吉’商标使用权”与“生产销售红罐王老吉凉茶”的经营权返还王老吉方面即是其合同义务，也是诚信经营之道。
正是基于上述“王老吉”商标授权和生产销售红罐“王老吉”凉茶的经营权的双重授权，为了履行该授权协议，加多宝方面才为红罐“王老吉”凉茶量身设计了包装装潢，所以这里的包装装潢是为了配合“王老吉”商标的使用、配合红罐“王老吉”凉茶的经营需要而产生的，具有显著的派生性、附着性、从属性，而不具有独立存在、独立使用的基础、必要和条件。
当2010年《商标使用许可合同》及补充协议到期应当终止履行时，在合同没有约定的情况下，“王老吉”商标权与“生产销售红罐王老吉凉茶”的经营权自然应回归于王老吉方面，同时附着于“王老吉”商标的特定包装装潢的使用法益也理应一并回归王老吉方面。
当“王老吉”商标受许可人已经依法、依约失去了“‘王老吉’商标使用权”及“红罐王老吉凉茶经营权”后，仍然坚持独立使用红罐“王老吉”凉茶的特有包装装潢，明显缺乏合法的权源依据，也不符合商业惯例。
杜颖
中央财经大学法学院教授
王老吉方面与加多宝方面“红罐”包装装潢案是围绕我国反不正当竞争法第五条第（二）项展开的，即擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，为不正当竞争行为。王老吉方面若要赢得这场诉讼，必须证明：“王老吉”凉茶为知名商品；凉茶界的红罐包装装潢为王老吉方面特有；加多宝方面未经王老吉方面许可擅自使用“红罐”包装装潢；消费者就知名商品可能发生误认。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。该案中红罐包装装潢属于特有包装装潢没有异议，但是否属于王老吉方面所有则为案件争议焦点，也是目前争论最多的一个问题。
商品包装装潢与商标之间的关系有两种情况，一种为商品包装装潢与商标可以区分，此种情况下，商标与商品包装装潢可以分开保护；一种为商品包装装潢与商标难以区分的情况，二者应该一体保护。该案中，红罐包装装潢由3个部分组成，即红底的背景、黄色字体的“王老吉”文字以及圆口易拉罐。该案包装装潢的显著性不是该包装装潢某一部分的显著性，而是其各个构成要素作为一个整体经过推广使用所产生的显著性。由于“王老吉”商标3个黄色字体处于商品包装上显著的位置，占据了近四分之一的表面积，是该商品包装装潢最为引人注目的地方，对于整个包装装潢显著性的获得起到了重要作用。因此，将“王老吉”商标与红罐包装装潢分割开来，确定不同权利归属主体，似有不妥。从这个意义上说，在上述第二个构成要件上，王老吉方面占优势。当然，除此之外，王老吉方面还须证明“王老吉”凉茶为知名商品、购买者会因为加多宝方面使用红罐包装装潢与“王老吉”凉茶产生误认。目前，司法界和实务界对第一个要件和第四个要件的关注度还不够，而这两个要件的证成都需要以消费公众的认识为依据，作为直接证据的消费者问卷调查的结论将很具有说服力。
蔡颖慧
北京理工大学法学院讲师
特有包装装潢识别功能的发挥依赖于商标，两者不能分离。商标的识别功能远大于包装装潢，特有包装装潢在识别功能的形成阶段借助了商标的号召力，依赖于商标。单独由颜色、字母、数字、图形等元素构成的包装装潢难以给相关公众留下深刻印象，需要结合醒目的、并且已较为出名的商标才能发挥识别功能。
有观点认为广药集团当初没有将“盒装王老吉的包装装潢”与“王老吉”商标捆绑许可给加多宝方面，说明了盒装装潢与“王老吉”商标可分，该观点值得商榷。在签订商标许可合同之初，红罐“王老吉”凉茶完全不能称为知名商品。而红罐包装的“王老吉”凉茶一步步成长为“知名商品”，正是借助了“王老吉”商标已经在国内具有的知名度。并不否认红罐“王老吉”凉茶产品的驰名及其带来的收益当然部分得益于鸿道公司的大力宣传营销，但是在“王老吉”凉茶的红罐包装借“王老吉”商标之力成为国内人尽皆知的“知名商品”时，“王老吉”商标与红罐包装装潢就具有了不可分割性。最高人民法院在相关司法解释中就指出，知名商品的包装装潢通过使用起到区别商品来源或标识产品品质的作用，并非因为本身是一种智力成果。如果不对知名商品特有的包装、装潢提供类似于未注册商标的保护，将会使消费者产生混淆可能。
其实，知名商品的包装装潢是一种法律所保护的利益，即法益，其不具有权利的独立性。我国目前尚无“包装装潢权”这种独立的权利，对知名商品包装装潢的保护规定在反不正当竞争法中，而采用反法进行保护与设立独立知识产权（如商标权）的保护是完全不同的。在这种保护模式之下，知名商品的包装装潢不是一种独立的权利，而只是一种法益。红罐包装的“知名”实际上不具有独立性，而是“王老吉”凉茶商品与“王老吉”商标知名的一种“反射利益”，其必然不能与“王老吉”商标分离。
正如该案一审判决所述：涉案红罐“王老吉”凉茶的商誉和价值与涉案商标使用许可协议签订前的“王老吉”品牌的商誉和价值一脉相承。正是由于“王老吉”品牌的知名度，才使得“王老吉”红罐凉茶刚推出市场即享有较高的关注度。该案之中，红罐包装装潢是有“王老吉”商标凉茶的特有包装装潢，红罐包装装潢与“王老吉”这一特定商标联系在一起，具有不可分割性，因此红罐包装装潢与“王老吉”商标应当同属于商标权人即广药集团，其他厂家不得使用。
黄晖
中国社会科学院知识产权中心兼职研究员
“倘不知名，即不辨物”，“名不辨物，则鉴识不显”。瑞典植物学家林奈和晋代文人欧阳建的这两句话糅合用在本不具有识别性的装潢身上可谓再贴切不过了。
“红罐黄字”先天显著吗？在广药集团许可鸿道公司使用“红罐”之前，已有可口可乐使用“红罐”多年，很难说“红罐”本身一经使用就和“王老吉”有密不可分的联系，在红牛已使用多年的情况下，加多宝方面宣称启用“金罐”，或许也不能说“金罐”想当然的就是“加多宝”的专利。
实际上，许可使用作为一种生产方式并不是一开始就被人接受的。之所以最终被法律所接纳，关键还是在于商标许可人承担了“最后守门人”的职责，消费者信任标有同一商标的商品来自于同一个受控制的产源，最终消除了对许可使用可能存在的疑虑。
尽管我国商标法强制要求标注被许可人的名称和地址，但这只是对产品质量上的一个双保险，并不能改变消费者“认牌购货”的消费习惯，否则无异于增加消费者的记忆负担，消费者如果不是在发生质量事故的情况下，应该很难去细分产品的实际生产者。
且不说被许可人可以起诉就能当然得出什么法律结论，因为被许可人的诉权不过是许可人转授的而已。核心问题可以分两层来展开：一个是离开“王老吉”3字，消费者如何认定“红罐黄字”的装潢与特定产源有关？另一个是大力宣传“红罐黄字”装潢与“王老吉”密不可分，一夜之间如何又能说“红罐黄字”装潢与“王老吉”并无瓜葛？消费者多年养成的认知记忆可以如此被轻松切换吗？消费者10年前看到“廿四味”凉茶都能被指向“王老吉”凉茶，过了10年反而会将“红罐黄字”装潢与“王老吉”完美切割吗？
对于并非先天显著的装潢，需要借助该商品的文字商标，依赖将此装潢与文字商标结合的漫长而艰难的过程，尤其是在这个过程中“加多宝”并不为人所知。“费列罗”巧克力的装潢正是基于多年的使用，积攒下国外国内的广泛知名度才修成正果，在最高人民法院获得保护。
（排名不分先后，以上专家观点由记者毛立国编辑整理）
