我国专利侵权惩罚性赔偿的制度构建

摘要：在我国专利侵权领域引入惩罚性赔偿制度的正当性十分充分，其适用应当受到一定的限制，不宜任意扩大。我国专利侵权惩罚性赔偿制度特别需要在归责原则及其衡量标准、惩罚性赔偿的倍数上限、具体案件中惩罚性赔偿金额的确定规则等方面加以具体制度设计。过失侵害专利权的行为对专利权人造成的损失可以通过补偿性赔偿制度使受害者的损失获得填补，无需适用具有惩罚性质的惩罚性赔偿制度。“当且仅当”故意侵害专利权的，才有必要适用惩罚性赔偿；具体的惩罚性赔偿额宜控制在实际损失或非法获利三倍之内；在具体个案中要根据侵权的手段、规模和主观恶意来确定惩罚性赔偿金的基数和倍数。

关键词：惩罚性赔偿；专利侵权；故意；上限控制

专利侵权惩罚性赔偿的主要目的在于惩罚专利侵权人，在按照补偿性赔偿计算出来的赔偿数额的基础上，由法院根据案件具体情况提高赔偿数额。惩罚性赔偿是在补偿性赔偿不能有效保护受害人和制裁主观恶意侵权人的情况下适用的，赔偿额计算方法是补偿性赔偿额的一定倍数以下。{1}惩罚性赔偿通过对被告的惩罚，警示潜在的专利侵权人，起到威慑和遏制侵权的重要作用，体现立法者对专利权的“强保护主义”。在现实生活中，专利侵权行为往往容易发生，但难于发现，且专利侵权人支付的实际赔偿数额难以弥补权利人的真正损失。当侵权获得的利润远远高于赔偿数额时，补偿性赔偿就不足以抑制潜在的侵权人重复实施类似侵权行为。惩罚性赔偿的设置可以让潜在的专利侵权人在考虑利用他人专利技术时更倾向于采取合法的方式，从而达到减少专利侵权行为发生的预防性目的。专利侵权惩罚性赔偿制度在英国、美国的确立已逾200年。澳大利亚、新西兰、韩国、日本等国均已实施专利侵权惩罚性赔偿制度。我国在部分单行法中相继引入惩罚性赔偿制度。如我国《消费者权益保护法》第49条、《食品安全法》第96条、《侵权责任法》第47条、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条。由此可见，我国目前已经在消费者权益保护、食品安全和产品责任以及房屋买卖合同领域适用惩罚性赔偿制度。2012年8月9日公布的《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》（以下简称：《专利法征求意见稿》）第65条拟增设专利侵权惩罚性赔偿制度。遗憾的是，《专利法征求意见稿》的相关规定仅仅是原则性的，难以直接在司法实践中加以适用。有鉴于此，本文从专利侵权惩罚性赔偿的责任构成要件方面加以分析，并研究主观归责要件的衡量标准、惩罚性赔偿的倍数上限控制、具体案件中确定惩罚性赔偿数额需要考虑的因素等关键性制度规则及其内容，以期为司法机关未来出台相关司法解释提供可资参考的建议。

一、专利惩罚性赔偿责任的主观归责要件及其衡量标准

虽然在我国专利侵权领域引入惩罚性赔偿制度的正当性十分充分，但其适用应当受到一定的限制，不宜任意扩大。在现阶段，我国《专利法》对专利侵权实行过错责任原则，对于补偿性赔偿，可以考虑适用故意和过失责任原则，但“当且仅当恶意侵权”才适用惩罚性赔偿。因为惩罚性赔偿制度的特殊功能在于惩罚故意和恶意侵权人，使之承担十分沉重的违法成本。对于轻微过失或者一般过失者，甚至重大过失，通过补偿性赔偿的适用即可实现弥补权利人损失的目的，完全没有必要再课以惩罚性赔偿。否则，会造成权利人与侵权人在法益上的过度失衡现象。不过，在立法上，我国应当出台详细的认定与裁判规则，从而尽量避免在专利侵权认定过程中出现司法武断的现象。

接下来需要厘定的问题是如何认定故意侵权、如何界定其衡量标准。这需要梳理域外的相关立法及司法判例，从而总结出一般性规则。

英国在第一例惩罚性赔偿案例即1763年Wilkesv.Wood案之后的十年里，法院通常在诸如蓄意攻击、非法拘禁、诽谤、教唆、恶意控告和直接侵害等侵权诉讼中裁判适用惩罚性赔偿。{2}在1964年Rookesv.Barnard案中，英国上诉法院尽管限制适用惩罚性赔偿，但Devlin勋爵代表官方认为，在下述三种类型的案件，判与惩罚性赔偿金仍然是适当的：涉及国家公务员不公正的、专横的或者违宪的行为的案件；被告的行为是精心策划出来牟取超过原告可获得的赔偿利益的案件；制定法授权进行惩罚性赔偿的案件。{3}2001年，Kuddusv.ChiefConstableofLeicestershireConstabulary案的判决极大地扩展了可以判处惩罚性赔偿的诉讼类型。{4}总之，就英国的司法实践经验而言，在通常情况下故意侵权且属于恶意侵权者，方可适用惩罚性赔偿制度。

美国故意侵权的判定标准在不同的历史时期也有一定的差异。如1983年UnderwaterDevicesInc.v.Morrison-KnudsenCo.案适用的是合理注意标准，若被告未尽到通常谨慎之人应尽到的注意义务，即可判定被告主观上存在故意。{5}2007年InreSeagateTechnology，LLC，497F.3d1360(Fed.Cir.2007)(enbanc)案将故意侵权的判定标准修改为客观轻率行为标准（objectiverecklessness），通过诉讼证明标准、举证责任分配提高故意侵权的判定门槛，旨在平衡诉讼当事人承担的义务和举证责任。根据兰德公司的调查显示，85％的惩罚性赔偿裁定出现在两种类型的案件中：故意伤害和金融损害。因重大过失的人身伤害、产品责任或者医疗事故在适用惩罚性赔偿的频率中只扮演很小的角色。{6}可见，即使在最常适用惩罚性赔偿制度的美国，也将故意作为主观归责的衡量标准。

在澳大利亚，惩罚性赔偿被视为一种异于寻常的救济（anextraordinaryremedy），仅适用于被告实施的令人极度愤慨的行为（outrageousconduct）。若被告漠视他人权利，故意实施非法行为的，就应当允许判与惩罚性赔偿。因此，澳大利亚将惩罚性赔偿适用于侵犯他人动产、土地、人身、诈骗财物、破坏名誉的行为。惩罚性赔偿也可以适用于过失侵权但仅适用于被告意识到自己的行为非法或无视原告权利而实施轻率行为的情形。仅当补偿性赔偿不足以惩罚被告，未能阻止被告反复侵权，也不足以表达法院对被告行为的谴责之时，才判与惩罚性赔偿。{7}总之，澳大利亚的各种侵权案件均可以请求惩罚性赔偿，但惩罚性赔偿被认为是一种特别的救济方式，仅仅针对那些真正无法无天、极不道德的行为才会适用。换言之，澳大利亚法院要求故意且恶意才构成适用惩罚性赔偿的归责标准。

在加拿大Vorvisv.InsuranceCorp.ofBritishColumbia案中，加拿大最高法院认为，{8}在任何案件中，只要被告的行为是恶劣的、恶意的、应受谴责的、有预谋的，都可以判予惩罚性赔偿。惩罚性赔偿制度主要适用于诽谤、蓄意攻击、非法拘禁以及其他被告实施的“异常具有可诉性”的行为。虽然在过失侵权诉讼中也可能判予惩罚性赔偿，但这种情况非常少见。可见，加拿大将惩罚性赔偿的适用限定于“例外情形”。

上述所有国家均允许对故意侵权案件判处惩罚性赔偿。对于侵权诉讼中什么条件下可以判处惩罚性赔偿的方面，从抽象的角度看，这些国家的司法实践主要涉及被告实施“异常应受谴责的行为”、“异常可诉的侵权行为”、“被告的行为情节恶劣”、“精心策划的侵权案件”之类的侵权行为。和这些异常应受谴责的行为相关的是“不法行为必须具有故意、恶意、胁迫”等具体词汇。因此，笔者建议立法应当要求被侵权人承担举证责任，即被侵权者应当证明侵权人主观上存在故意和恶意，法院始可决定判决惩罚性赔偿。至于客观轻率或过失，不宜判决惩罚性赔偿。其具体理由为以下几个方面。其一，相对于侵权人的主观故意而言，专利权人往往难以举证证明侵权人的客观轻率或重大过失。如果规定客观轻率或者重大过失为专利侵权惩罚性赔偿适用的主观要件，专利权人往往会陷入举证不能的困境，甚至可能面临侵权者进行反诉的尴尬状况。其二，客观轻率或过失通常要求人民法院查明侵权人不顾侵犯有效专利的极大可能性而仍然实施专利侵权行为。鼓励创新是专利法的终极目的，而侵权人的行为常常处于创新与抄袭的临界点，若将侵权人的任何创新行为一概认定为侵权并要求适用惩罚性赔偿金制度，这不免强化专利权人的垄断地位而弱化创新的力量。其三，“客观轻率”在民法理论上难以归入特定的范畴，与我国传统民法的侵权损害赔偿责任构成所要求的过错要件的精神并不一致。

2012年《专利法征求意见稿》第65条第3款中“可以”一词会引发不少问题。{9}其一，（1）当故意侵权行为发生后，在何种情况下人民法院可以判决惩罚性赔偿，在何种情况下不得判决惩罚性赔偿金？这一问题的答案并不明确。其二，在判定的惩罚性赔偿金的额度上，专利行政机关或者人民法院可以在其自由裁量权基础上将惩罚性赔偿金最高提高至“三倍”。但对此倍数的自由采量权如何限制，尚无具体规定。其三，在故意侵权的认定上，何为“故意”？这一认定标准和构成要件尚未得到界定。上述缺陷无疑将导致专利侵权惩罚性赔偿重蹈法定赔偿金之惑的覆辙，降低民众的信任感，加剧专利危机。

有鉴于此，我国可以适时从惩罚性赔偿适用要件的视角借鉴国外经验，并进行合理的制度设计。在决定判决惩罚性赔偿之前，应当综合考虑侵权人是否存在下列因素：是否蓄意抄袭他人的想法或设计思路；收到警告函是否启动合理的调查程序；民事诉讼举证环节是否有故意隐瞒的行为；侵权人的经营规模和财务状况；是否存在故意隐匿侵权行为的意图。这些因素可以成为指导专利行政机关和人民法院决定惩罚性赔偿适用的重要因素。