我国专利法第十一条第一款规定，对于方法专利，实施专利的行为除了包括为生产经营目的使用其专利方法以外，还包括使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，后者即所谓的“延伸保护”。一般认为，专利法意义上的方法包括制造方法、作业方法、用途等，但只有对制造方法才能够享受延伸保护，因为只有这类方法才能产生专利法意义下的产品。对于其它方法，实施专利的行为仅仅是“使用该方法”。
随着网络技术和软件技术的发展，计算机程序已经深入人们生产、生活的方方面面。因此，我国的专利审查制度也不断发展，软件的设计思想本身所采用的方法可以单独申请专利，而不要求必须与硬件结合。根据《专利审查指南》的规定，为了解决技术问题而利用技术手段，并获得技术效果的涉及计算机程序的发明专利申请，属于专利法第二条第二款规定的技术方案，因而属于专利保护的客体。但是，对于涉及计算机程序的方法专利，是否能够进行延伸保护，获得延伸保护的内容和范围是什么，目前在司法实践中仍存在着诸多争议，为此，笔者将就此问题进行探讨。
有的计算机程序可能涉及制造方法，如对某产品的制造工艺流程进行控制的计算机程序，运行这些方法能够直接获得相应的产品，应该可以对直接获得的产品进行延伸保护；但更多涉及计算机程序的方法专利仅涉及操作方法，例如涉及测量方法、技术数据处理、计算机硬件控制、客户端应用等，运行这些方法似乎并不能直接获得产品，对于这些专利是否能够适用延伸保护，业内存在着较大的争议。而能否进行延伸保护，也和侵权责任的承担、案件的管辖等存在重大的关联。
例如，某专利涉及一种可安装于移动终端（例如手机）的应用程序。A是软件的开发者,该软件在运行过程中包含专利方法的全部步骤；B是一家手机制造商，将该软件预装于其制造的手机后出厂；C是手机经销商，销售B所制造的手机；D是手机的最终用户。那么，谁是专利法意义上的侵权人？
虽然该软件专利的各个步骤是在手机最终用户的操作下完成的，但由于手机用户通常不具有生产经营之目的，其行为并不构成专利侵权。那么，如果手机用户购买手机后主要用于联系业务的需要，是否可以认为该手机用户的行为属于“生产经营目的”呢？答案也应该是否定的。考虑“生产经营目的”时，应当与该主体生产经营的业务范围相适应，从而区分其使用行为属于生产经营行为，还是消费行为。例如，对于一家化工厂来说，使用侵权反应釜制造化工产品的行为，应属为生产经营目的而使用；而在其办公室内使用侵权的桌椅板凳，就属于消费行为。因此在此案中，D应当并不属于侵权人。
作为软件的开发者A，是否属于专利法意义上的使用者呢？在诉讼中，软件的开发者A可能会主张，如果软件的使用者D同时作为被告的话，或许能够将A作为共同侵权人（帮助侵权）提起诉讼。但是，由于专利权人并未起诉使用者D，而我国专利法并不支持“间接侵权”行为，所以法院应当驳回对A的起诉。但是如上文中所分析，使用者D事实上并非侵权人，并非案件的适格被告。如果法院支持了软件开发者A的上述主张，有可能使涉案专利成为一纸空文，专利权人得不到任何形式的法律救济。
笔者认为，对于软件开发者A，其通过编程的方式，将专利所限定的各个操作步骤通过计算机语言的方式写入计算机程序的过程,即应当属于对专利方法的使用。而厂商B，其在手机的制造过程中，将软件预装至手机的行为，也应当属于对专利方法的使用行为。
专利法对于不同类型的侵权行为，规定了不同的责任承担方式。根据专利法第七十条，对于销售、许诺销售、使用专利侵权产品的行为（此处的专利侵权产品应当包括依照专利方法直接获得的产品），专利法规定了有限的法律责任，即合法来源的免赔偿条款。但是，对于制造、进口侵权产品的行为，以及使用专利方法和进口依照专利方法直接获得的产品的行为，由于这些行为会将侵权物直接投入市场，所以，并不存在赔偿责任被豁免的情形。
因此，如果C的销售行为被认定为“使用专利方法”的行为，其将无法通过提供合法来源来主张免除赔偿责任。试想，对于销售者而言，如果其销售的手机侵犯产品专利，将可以免除赔偿责任，而销售的手机中安装有侵犯方法专利的软件，则不能免除赔偿责任，这将明显不合理。因此，将C的行为认定为“销售依照专利方法直接获得的产品”更为合理。
可以理解的是，由于我国对于软件类方法专利的专利授权近几年才开始增多，因此在司法实践中，涉及软件类方法专利的诉讼案件数量还比较少。相应地，专利法的实务操作者及理论专家对于这类专利是否应适用延伸保护，所做的研究也比较少。然而，随着信息技术在生产、生活各个领域中的不断深入，计算机程序类专利的授权量、诉讼量大量增加，是指日可待的事实。对相应法律理论进行较为深入的研究，也是非常必要的。（知识产权报 作者 孔繁文）
