“截至目前，我国尚未形成对非遗资源实施产权保护的明确意识与自觉意识，未能从制度层面构建完善清晰的非遗资源的产权保护体系，也就无法从根本上解决非遗产权的保护问题”
2006年5月，国务院公布了“第一批国家级非物质文化遗产名录”，被称为苗族文化的“无字史书”、承载着民族记忆的“苗族服饰”被列入其中。
“然而，相关资料显示，从上世纪80年代开始，外国人就在收购黔东南苗族服饰，如今已经形成一个成熟的苗族服饰‘收购军团’。”山东大学历史文化学院副教授董雪梅对本刊记者说，“黔东南苗族侗族自治州民族研究所副研究员雷秀武在与法国一家私立民俗博物馆的馆长交流时了解到，该博物馆已收藏了180多套苗族服饰，其苗族祭祀服‘百鸟衣’的收藏量超过了贵州省博物馆馆藏。苗族服饰的惨重流失极大破坏了苗族文化的生存空间，也对苗族服饰非遗资源的传承保护构成了极大挑战。”
董雪梅还特别关心中国非物质文化遗产的产权保护问题，因为，“发达国家对我国非遗产权侵害的现象由来已久，而且这一现象至今存在。外国侵害我国非遗产权的现象如果不能从根本上加以解决，就有可能威到我国非遗资源的传承保护，破坏或剥夺我国非遗资源的发展空间。”
西方的“利益保护屏障”
北京大学文化产业研究院周庆山教授对本刊记者说：“非物质文化遗产形成的过程，是历史上一代代传承、积淀下来的，往往形成于传统社会，如农业社会、手工社会。在非物质文化遗产的形成过程中，很难找到明确的创作者，没有一个明确的创作主体，难以确定产权到底属于谁。有些非遗项目传承历史太久远了，现在能找到的只是传承人，而不是实际创作者。而现代知识产权制度则是工业社会的产物，是欧洲为强调保护现代工业科技知识的创造而建立的，已经有了一套清晰的制度和法律体系。知识产权制度强调个人创作与创造，而非遗是一个民族、社区或家族创造的文化独特样式的沿袭，并一代代传承发展的。”
董雪梅与山东大学历史文化学院博士章军杰共同撰文指出：“西方话语体系强调对具体知识成果的保护。在知识产权保护领域，尽管世界贸易组织在其主持制定的《与贸易有关的知识产权协定》序言中，明确将知识产权界定为私权，以私权强调知识财产私有的基本属性，但私权很容易被等同于‘私人财产权’。在文化资源开发利用过程中，西方发达国家凭借其对话语权的掌控及其对国际事务的主导，片面强调对‘私人财产权’——具体知识成果的保护，而忽视或刻意回避了对‘社会财产权’——文化资源的保护，从而加固和增厚了其将发展中国家的文化资源转化为文化产品的利益保护屏障。”
一些发展中国家在保护本国传统文化资源产权方面作出了努力。菲律宾通过了《社群知识产权保护法案》，明确规定了国家承认并对传统知识范围和传统知识群体所有权进行认定，对生物资源、传统知识等进行清点记录，以知识产权保护形式建立一个注册体系；巴拿马立法会议第20号法律明确规定，以传统为基础并被商业利用的传统知识享有特别知识产权，该权利由本土居民团体持有，通过居民全体大会或者传统的当局代表行使；秘鲁第27811号法律明确规定，以商业和工业应用为目的使用土著居民群体知识，必须事先征得土著居民代表组织的许可，并且必须缴纳不低于税前销售总额10％的使用费，用以设立土著发展基金。
“中国传统文化资源非常丰富，但现有法律体系对其保护不够完善，导致一些资源被滥用、不当开发，对传统文化资源造成危害，还不承担责任。甚至有些资源被国外改造、商业开发，比如一些中药资源就被其他国家注册成专利。因此需要立法保护，如果现有法律体系不健全，可能会造成我国传统文化资源的流失和破坏。商业开发还会导致文化传统的歪曲和以讹传讹。”周庆山说。
中国保护非遗产权需要体系创新
2004年中国加入《保护非物质文化遗产公约》之后，相继出台了一系列保护非物质文化遗产的法律法规和政策措施。2005年，国务院办公厅发布《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》；2011年6月1日，《中华人民共和国非物质文化遗产法》施行；2011年12月，最高人民法院通报《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，首次提出针对非物质文化遗产的司法保护政策，要求积极保护民间文学艺术、传统知识、遗传资源等非物质文化遗产，公平合理地协调和平衡在发掘、整理、传承、保护、开发和利用过程中各方主体的利益关系。
“目前中国已建立了较为完善的国家、省、市、县四级非物质文化遗产名录体系。初步形成了法律、法规、规章等不同层次的非遗资源保护制度体系，对部分非遗资源采取了某种意义上的产权保护举措，形成了原产地证明、商业秘密、注册商标等不同层面和不同层次的保护架构。”董雪梅说，“但从总体而言，我国对非遗资源的产权保护主要以行政保护为主，民事、刑事法律保护尚显不足。截至目前，我国尚未形成对非遗资源实施产权保护的明确意识与自觉意识，未能从制度层面构建完善清晰的非遗资源的产权保护体系，也就无法从根本上解决非遗产权的保护问题。”
周庆山说：“现在的知识产权法律所保护的‘知识’是一种现代文明创造的智慧财产，一般包括版权作品、专利技术、商标标识及商业秘密等内容，和非遗所保护的传统艺术、工艺、礼俗等在法律客体上是有区别的。有些非遗项目可以用《著作权法》《商标法》《专利法》《反不正当竞争法》等法律去保护；还有一些非遗项目由于不符合知识产权法律对客体的要求，还存在保护不够完善的问题。由于没有法律对非遗的知识产权保护作出明确规定，现在只是将能够保护的项目进行了保护，保护得很不完整。近年来不断有人呼吁，将非遗所保护的内容纳入知识产权保护的法律体系当中去，但这将需要对现有的知识产权法律体系进行重要变革和调整。”
目前，在非物质文化遗产产权认定方面还没有一套成熟的办法和制度。由于非遗形成和传承的历史比较久远，有时存在无法认定产权所有者的情况。“只能讲是某一个民族、群体，很难把它认定到一个个体的人。如果是以群体作为主体，谁来代表这个群体呢？发生争议时如何解决？对这些问题，目前还缺乏共识。”周庆山说。
弥补法律保护缺位
董雪梅建议，可以采用“多层次认定权利主体”的办法对非物质文化遗产的产权主体进行认定。“多层次认定权利主体是指从民族民间传统文化具体传承人、留存该传统知识的民族或社区、国家或相关职能部门三个层次来认定民族民间传统文化的权利主体。非物质文化遗产是文化资源的重要组成部分，特别是非物质文化遗产采用的申报制度和传承人制度，使得非物质文化遗产更具有产权认定的可行性，可以将非物质文化遗产产权作为试点，逐步扩展文化资源产权认定的适用范围，就有可能探索出一条传统文化资源产权认定的中国道路。”
董雪梅举例说，对于戏曲类非物质文化遗产，就可以其申报地或传承人作为该非物质文化遗产产权代表，通过特许经营、承包经营、租赁经营、投资入股等多种方式促进非遗资源进入市场流通和产业实践领域。同时，依托非遗资源进行的经营活动所形成的利润适度回馈于非物质文化遗产的保护与传承，规范和协调非遗资源利益相关方的权利和义务关系，形成非物质文化遗产保护和利用的良性互动。
周庆山认为，知识产权属于典型的“私权利”，而非物质文化遗产又具有一定的公共属性，一般是采取公共行政手段进行保护，并且需要将其作为公共文化资源进行保护和利用。但有些非遗又属于特殊类型的文化资源，其精神权益和财产权益需要通过知识产权保护制度进行保护。“因此，解决这个问题需要立法上的创新。”
首先，确认非物质文化遗产的产权主体是非遗产权保护最重要的课题之一。“非遗的产权主体中，自然人较少，一般都是组织。什么样的组织有资格作为非遗的产权主体？什么情况下国家可以作为非遗的产权主体？不同层次主体的权利义务各是什么？这些问题都需要通过立法创新来厘清。仅仅套用现有法律法规，容易发生冲突和争议。”
第二，对非物质文化遗产保护的客体应进行更细致的分类研究。比如，有些非物质文化资源历史久远，其文化价值、核心部分及产权归属等，都需要相关部门及专业人士进行大量的研究、审核和认定。
第三，要明确规定与非遗产权保护相关的权利义务。“既不能滥用，也要有合理使用、共享的原则。它的精神权利和财产权利各包括什么内容？有些传统文化资源还要有不能歪曲和篡改的权利。在财产权方面，还应有一套收益转移制度，如收益如何分配，收益应该归谁所有？需要有一个利益分配、调节的机构。”
“对于非遗来讲，有些人在传承它，有些人在发展它，就好像处在一个链条的不同环节，构成了文化资源保护、传承、利用及衍生产业的一整套价值链。这是客观存在的。”周庆山说，“在这种情况下，涉及到不同的利益主体，他们在法律上的诉求不同。对于非遗资源保存、传承的群体来说，他们需要获得相应报酬；对于发展创新的人来说，他们需要保护知识产权。对非遗的传播者也要有相应的保障。不同主体之间法律诉求有冲突，就需要分清保护的最终目的是什么。获得利益最大者也有互惠的责任，将利益分配得更为合理，特别是要关注特定群体、民族、社区中一般民众及弱势的主体，这需要有一个产权利益协调的法律机制。”（韩冰）
