2021年4月，江苏省常熟市场监管部门查办了一起网店盗图案，盗图者不仅盗用了产品模特图，甚至连产品质检报告、商品详情页（装潢）、包装图均被 “一键搬店”盗用。盗图网店销售量显示，其月销量达9000多单，价值200多万元。执法人员调查发现，盗图网店在销售产品页面中，多次使用原图网店的原创产品图片，部分产品网页相似度高达90%以上。部分产品图片直接抄袭，连商标也被使用在盗图网店网页中，且不加任何遮掩，出现位置及字体都完全一致。因该盗图行为已构成《反不正当竞争法》规定的仿冒混淆行为，并存在无证经营和虚假宣传，涉案商户被罚款5万元。据了解，这是市场监管部门对网店跨平台盗图适用《反不正当竞争法》后处理的全国首例案件。
本案具有典型意义，在电商行业，类似于本案中的“盗图”行为可谓屡见不鲜，实际上已经成为破坏互联网商业秩序的一颗“毒瘤”。那么，在法律上应当如何认定“盗图”行为？适用《反不正当竞争法》对其实施处罚的法律机理何在？本文将从《反不正当竞争法》上“混淆”行为的构成要件以及认定“盗图”行为所产生的法条竞合角度展开讨论。
一、“盗图”行为可认定为《反不正当竞争法》上的“混淆”行为
《反不正当竞争法》为“盗图”行为的法律规制提供了依据，该法第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”
该条规定以“概括加列举”的方式对“混淆”行为进行了界定——在概括性定性方面，“混淆”行为被认为具有“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的总体特征；在典型行为的描述方面，该法条列举了“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”等三种情形，并用兜底式规定“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”防止立法滞后以及不周延的问题。依据该规定，“混淆行为”的“构成要件”包括：
（1）经营者实施特定的行为，足以使普通公众产生认知上的误会，以为经营者提供的商品是他人商品，或者与他人存在特定联系；
（2）经营者实施的行为是指——擅自使用与他人相同或者近似的标识（包括商品名称、包装、装潢等）；擅自使用他人的名称信息（包括企业名称、社会组织名称、姓名等）；擅自使用他人的网络信息（域名主体部分、网站名称、网页等）。
（3）这些被经营者擅自使用的标识、名称信息必需满足“有一定影响”之条件。
满足以上规定的，执法机关可依据《反不正当竞争法》第十八条规定进行查处，“由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”
“盗图”作为市场竞争、市场营销行为，符合以上要件的，应当适用《反不正当竞争法》第六条有关规定进行查处，依法维护市场竞争秩序，保护消费者合法权益。在实践中，条件（1）和条件（2）均不难判断，例如在前述常熟案件中，盗图网店将原图网店的产品图、产品质检报告、商品详情页（装潢）、包装图等资料用盗图软件“一键搬店”移至自己的网店，甚至连带商标的包装图也不加任何遮掩地被使用在盗图网店网页中，致使部分产品网页相似度高达90%以上，完全满足条件（1）和条件（2）的行为。
条件（3）中“有一定影响”之认定标准，容易产生争议。如何认定，需要执法人员根据案件的具体情况进行裁量。对于“盗图”行为所盗取的信息是否“有一定影响”的认定，可以分为两种情况：第一，如果“盗图”行为所盗取的是驰名商标、地理标志、知名网站、知名网页等已获公众认知的具有广泛影响的商品信息，则不难判断其符合“有一定影响”之条件。第二，可从结果进行考察。如果相关商品或者服务的受众，已经对所涉图文信息产生混淆，误认为是该消费者之前浏览过、消费过的其他网店的商品或者与其他网店存在特定联系，则完全可以认定“有一定影响”。比如，当消费者看到某盗图网店网页商品信息时，想起之前其已在其他网店购买的商品，认为之前买的价格比当下看的贵，所以提出投诉、退货。出现这种情况，说明消费者已经被混淆。据此可以认定，被盗图网店具有一定影响。此外，被盗图网店的经营数据一般清晰可查，这也为判断 “盗图”行为所涉信息是否“有一定影响”提供了客观标准。例如，店铺在平台类目中的销量排名，商品回购率等，都可以显示在特定人群中“有一定影响”。据此可以认定，被盗图网店具有一定影响。
二、“盗图”行为认定中的法条竞合问题
“盗图”行为所侵害的法益具有多重性，可能涉及多部法律中不同法条的竞合问题。在常熟案件中适用《反不正当竞争法》对盗图网店实施处罚，监管部门认定的是——盗图行为侵害了网络交易市场的公平交易秩序。在互联网交易中，电商经营者在平台开设店铺宣传商品，主要通过图片、视频、文字描述和其他证明材料（获奖证书、检测报告、资质证书等）等形式。其商品装潢与线下相比，有一定局限性，图片是最主要表现形式。图片对网络销售而言，是对消费者的最主要的宣传方式，是商品信息的主要承载，表达着商品的品牌、款式、面料、设计理念、制作工艺等信息。一个商品卖的好不好，很大程度上取决于图片所展示的内容。对盗图者而言，盗用畅销爆款图，误导消费者购买其相似商品，这实际上是一种不正当竞争行为，不仅是对被盗图网店的合法权益的侵害，更是严重损害了网络市场的公平交易秩序。另外，盗图行为还可能对《著作权法》《商标法》所保护的著作权和商标权构成侵害。例如，前述常熟案件中，盗图者所盗取的网店信息中就有静物图片、模特图片等，这些信息具有独创性，属于《著作权法》所保护的作品；如果盗图行为所盗取的是特定商家的商标，就构成对《商标法》的违反。因此，一个盗图行为可能构成法条竞合——同时违反《反不正当竞争法》《著作权法》《商标法》的有关条文，产生一个行为事实符合多个违法构成要件的情形。
笔者认为，从市场秩序维护以及执法效率、监管职责的角度考虑，应当优先适用《反不正当竞争法》，以“混淆行为”进行处罚。从违法动机和违法行为的客观效果看， 网店盗图的目的并不在于通过侵犯著作权、商标权而获取这方面的不法利益，而是利用图片来宣传商品的内涵，其实质还是获取不正当竞争机会，提高商品交易机会，尽管其违法行为的客观效果具有侵犯多重法益的特征，但最显著的特征仍在于侵犯市场的公平交易秩序。（浙江大学光华法学院教授、中国法学会法治研究基地浙大公法研究中心执行主任 余军）
