用搜索引擎检索某公司时，出现的却是其他公司的信息，相信不少人曾遇到过这类事情。殊不知，这种操作多由当事人通过设置搜索关键词完成，而且此举涉嫌构成对他人的不正当竞争。
佛山市国方识别科技有限公司（下称国方公司）是专业的商标检索公司，在行业内具有一定知名度，其使用搜索引擎检索“国方商标”“国方商标软件”“国方商标查询软件”等关键词后，得到了“国方商标查询软件—汇桔网”“国方商标查询工具—汇桔网”的网页链接标题、链接描述内容等信息，国方公司认为，自己的公司信息被他人用来设置成搜索关键词，对方的行为涉嫌构成商标侵权和不正当竞争。于是，国方公司将汇桔网的运营方广州博鳌纵横网络科技有限公司（下称博鳌公司）及某搜索引擎服务商起诉至法院。一审判决博鳌公司构成不正当竞争并赔偿国方公司经济损失8万元后，博鳌公司不服，上诉至广州知识产权法院。近日，广州知识产权法院对该案作出二审判决，维持原判，驳回博鳌公司的上诉。
近年来，推广链接作为一种新兴的网络营销渠道，给商家的产品推广及品牌宣传带来诸多便利，但也由此导致了大量利用关键词服务搭他人品牌便车引起纠纷的案件，对此类行为的法律定性是审理此类案件的关键。该案中，一审和二审法院对其进行了详细说理，对此类案件的审理具有启示作用。
两家公司对簿法庭
国方公司成立于2003年11月6日，其主要经营范围为商标代理、策划、咨询服务等，经许可，国方公司获得第20209898号“国方”等多件注册商标的独占使用权。博鳌公司则于2013年7月30日登记成立，主要经营范围为网络技术的研究、开发、信息技术咨询等，是汇桔网的主办单位。
国方公司在发现博鳌公司涉嫌侵权的行为后，以商标侵权和不正当竞争为由将博鳌公司及某搜索引擎服务商起诉至广东省广州市黄埔区人民法院（下称黄埔法院），请求法院判令博鳌公司停止使用“国方商标”“国方商标软件”等带有国方字样关键词进行商业宣传与推广，某搜索引擎服务商立即停止为博鳌公司的涉嫌不正当竞争行为提供竞价排名和搜索指引服务；二公司立即停止涉嫌侵犯第20209898号“国方”等多件注册商标专用权的行为并赔偿经济损失及合理开支32.7万元。
黄埔法院经审理认为，博鳌公司的相关行为足以引人误认为国方公司与汇桔网存在特定联系，割裂了客户和国方公司的联系，该行为构成不正当竞争。某搜索引擎服务商作为网络服务提供者，与国方公司不存在业务竞争关系，且没有证据证明其与博鳌公司共同侵权。
据此，黄埔法院一审判决博鳌公司停止侵权并赔偿国方公司经济损失8万元。
二审驳回上诉请求
一审判决后，博鳌公司不服，上诉至广州知识产权法院。
博鳌公司认为，一审法院判决博鳌公司存在不正当竞争关系属于事实上的认定错误。首先，博鳌公司作为汇桔网的经营者的主办单位，在对汇桔网站后台的设置及对外推广上是严格按照法律的规定以及网络提供方的规则进行设置和推广的，作为一审被告的某搜索引擎服务商也证实了这一点，因此博鳌公司作为网络使用方是无法主动导致涉案网页进行关联，也无法预见涉案网页关联情况的出现，所以上述情况发生的根本原因并不是博鳌公司导致的。其次，对于导致涉案网页关联的真正原因，博鳌公司在一审期间已经提交了网络提供方即某搜索引擎服务商的相关关联规则、权重规则、排名规则等证据材料，该组证据可以充分证明涉案网页关联的真正原因。另外，在关联网页的网址后缀中已经明显提示该网页的性质为快照及该链接为非商务推广链接，仅为方便用户搜索的快照服务。同时某搜索引擎服务商在原审阶段也证实了博鳌公司并没有与其签订含“国方”字样的关键词推广协议，因此，涉案网页的关联以及页面的排位博鳌公司是无法控制的。
广州知识产权法院结合在案证据，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据此驳回了博鳌公司的全部上诉请求。
详解具体法律问题
将他人商业标识或者企业名称设置为关键词的行为显然具有不正当性，但对该行为的定性问题，业界通常有两种不同意见：一种认为构成商标侵权，另一种则认为应属于不正当竞争。而在该案中，一审法院认为博鳌公司的涉案行为未构成商标侵权，而构成不正当竞争，对此二审法院予以维持，当事人也未提出异议。那么，法院判决的依据是什么？
对此，黄埔法院在一审判决中指出，搜索的关键词中虽然使用了“国方”二字，但是仅是将该关键词与汇桔网相关联，且汇桔网的网站中也没有关于“国方”商标的字样和相关内容，故该行为应不构成商标使用，博鳌公司和某搜索引擎服务商的行为并未构成商标侵权。
对于一审认定博鳌公司的行为构成不正当竞争，该案二审主审法官谭卫东在接受中国知识产权报记者采访时表示，首先，经多年经营，国方公司在行业内积累了一定的商誉和知名度，其商标软件产品具有一定范围的相关受众，其合法权益应依法受保护。博鳌公司与国方公司在部分业务范围内存在竞争关系。其次，在案证据表明，博鳌公司在“汇桔网”网页源代码中主动添加了带有“国方”二字的内容，博鳌公司辩称与国方公司有关的关键词与汇桔网关联的原因与其无关的抗辩理由不能成立。再次，使用“国方商标查询”等关键字进行搜索的行为人很可能是国方公司的目标客户或潜在客户，博鳌公司作为同业竞争者，在无任何正当理由的情况下，将“国方商标查询”等作为搜索关键词通过搜索进行链接推广，显然具有不当利用国方公司商誉，攫取其客户资源，以获取不正当竞争利益的主观故意，客观上会增加博鳌公司“汇桔网”网站的点击量，也有可能影响到客户的选择，给博鳌公司带来潜在的商业交易机会。因此，博鳌公司利用此类后台设置的关键词搜索模式进行链接推送，容易造成搜索行为人对产品和服务的来源产生混淆误认，显然属于不正当竞争行为。（本报记者 姜旭 通讯员 徐晓霞）
