近日，最高人民法院、最高人民检察院公布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》（简称《征求意见稿》），向社会公开征求意见。意见反馈截止日期为2020年8月2日。《征求意见稿》第12条规定“具有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（一）认罪认罚的；（二）积极赔偿权利人因被侵犯知识产权造成的经济损失且取得权利人谅解的……”该条关于认罪认罚和赔偿且谅解两种情形下一般应当从轻处罚的规定，旨在体现宽严相济的刑事司法政策，且试图吸收认罪认罚从宽制度的最新要求，其立法初衷是好的。但从立法技术上看，它存在一定问题，甚至可能造成一定的法律冲突。
首先，“一般应当”从轻处罚的规定违反《中华人民共和国刑事诉讼法》以及相关司法解释的规定，该表述可修改为“可以依法”。犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚可以从宽处理源自刑事诉讼法第15条的规定，但该条使用的是“可以依法”而非“一般应当”。这意味着认罪认罚并非必然会带来从宽的处理后果，量刑是否从宽需要综合考虑相关量刑情节。2017年发布的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。2019年“两高三部”发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》再次明确“可以从宽”的含义，将其解释为可以从宽不是一律从宽，对犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，认罪认罚不足以从轻处罚的，依法不予从宽处罚。同理，赔偿谅解也仅是一个量刑情节，其对量刑的影响也应当综合考虑案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定赔偿谅解对量刑的影响作用。因此，《征求意见稿》第12条“一般应当”的表述可修改为“可以依法”。
其次，“从轻处罚”的表述可修改为“从宽处罚”。从轻处罚属于从宽处罚的一种，刑罚中的从宽处罚除从轻处罚外还包括减轻和免除处罚两种。《征求意见稿》第12条中“从轻处罚”的表述，违反了认罪认罚从宽制度关于从宽处罚的规定。依据认罪认罚从宽制度，认罪认罚的后果是从宽处罚而非从轻处罚。《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第8条第2款规定，“对于减轻、免除处罚，应当于法有据；不具备减轻处罚情节的，应当在法定幅度以内提出从轻处罚的量刑建议和量刑；对其中犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以依法作出不起诉决定或者判决免予刑事处罚。”我国刑事诉讼法第182条也规定了认罪认罚情形部分案件的撤销、不起诉制度。可见，认罪认罚并非只能带来从轻处罚，还可能带来减轻、免除处罚等。故该条款“从轻处罚”的表述，实际上限缩了法律中从宽处罚的种类和幅度，故应将此处的“从轻处罚”修改为“从宽处罚”。
此外，《征求意见稿》中第13条关于追认许可的规定也值得进一步商榷。依据该条规定，“权利人对犯罪嫌疑人、被告人未经其许可使用的注册商标、商业秘密或者复制发行的作品、录音录像制品等予以追认许可的，可以认定为犯罪情节轻微，依法不起诉或者免予刑事处罚。”该条款将权利人的追认许可作为一种出罪事由，但该条款可能违背法益保护理论。依据法益保护理论，诉讼必然要保护一定的法益，无法益自然也就无诉讼。笔者认为，侵犯知识产权犯罪行为所侵犯的法益并非只有权利人的合法权益，还包括国家社会市场秩序。权利人的追认许可虽然可以弥补权利人的合法权益，但并不能恢复受损害的国家法益，且一旦将追认许可作为出罪事由，可能会影响其犯罪预防作用。因为权利人的追认许可相对容易获得，侵权人可能会不再顾忌侵犯知识产权犯罪的威慑作用，反而加剧侵犯知识产权犯罪。因此，将追认许可作为不起诉或免除刑罚事由的规定值得进一步商榷。特约撰稿 高通 金春笛 （作者分别为南开大学法学院副教授、硕士研究生）
