判断两件商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标时，应如何考量在先商标权利人所出具商标共存协议的效力？围绕着第19391647号“Bio-K PLUS及图”商标（下称诉争商标）展开的商标申请驳回复审行政纠纷一案，北京市高级人民法院在日前作出的判决中对这一问题给出了答案。
根据判决显示，法院认为加拿大博欧科普莱斯国际有限公司（下称博欧科普莱斯公司）在二审诉讼中提交了第11300843号“BLOK”商标（下称引证商标一）权利人出具的同意诉争商标在中国申请的同意书，在不违反法律、行政法规，亦无证据显示诉争商标与引证商标一的共存足以损害相关公众利益的情况下，应当予以尊重。在上述同意书的基础上，应当认定诉争商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
据了解，诉争商标由博欧科普莱斯公司于2016年3月23日提出注册申请，指定使用在非医用、非兽医用细菌制剂、生物制剂及食品工业用牛奶发酵剂等第1类商品上。经审查，原国家工商行政管理总局商标局（下称原商标局）认定诉争商标与引证商标一及第G701386号“PLUS及图”商标（下称引证商标二）、第5712432号“PLUS”商标（下称引证商标三）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，据此作出驳回诉争商标注册申请的决定。
博欧科普莱斯公司不服原商标局所作驳回决定，于2017年1月9日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称原商评委）提出复审申请。
经审查，原商评委于2017年7月30日作出复审决定认为，诉争商标指定使用商品与3件引证商标核定使用商品属于同一种或类似商品，诉争商标的重要识别文字之一“PLUS”与引证商标一“BLOK”在文字构成、呼叫等方面相近，与引证商标二的显著识别文字“PLUS”、引证商标三“PLUS”在文字构成、呼叫等方面相同，故诉争商标与3件引证商标均已构成近似商标，诉争商标与3件引证商标共存易使相关公众对商品来源产生混淆、误认，而博欧科普莱斯公司提交的证据不能证明诉争商标在指定商品上经实际有效的商业使用，相关公众已能将之与3件引证商标相区分，诉争商标与3件引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。据此，原商评委决定对诉争商标的注册申请予以驳回。
博欧科普莱斯公司不服原商评委所作复审决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，但其诉讼请求未能获得法院支持。博欧科普莱斯公司继而向北京市高级人民法院提起上诉称，引证商标二已被其权利人注销，不能成为诉争商标应予初步审定的在先权利障碍，诉争商标与引证商标一、引证商标三未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。博欧科普莱斯公司向法院提交了引证商标一权利人德国默克股份两合公司（下称默克公司）出具的经公证认证的同意书，载明默克公司同意博欧科普莱斯公司在中国申请注册诉争商标。
北京市高级人民法院经审理认为，诉争商标与引证商标一未构成相同或基本相同的标志，且引证商标一权利人默克公司出具了同意诉争商标在中国申请的同意书，故诉争商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；鉴于引证商标二已被权利人注销，其已不再是诉争商标应予初步审定的在先权利障碍；诉争商标与引证商标三在文字构成、呼叫、含义和外观上差异明显，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，法院判决撤销一审判决及原商评委所作复审决定，并判令国家知识产权局（根据中央机构改革部署，原商评委的相关职责由国家知识产权局行使）就博欧科普莱斯公司针对诉争商标所提出的驳回复审申请重新作出决定。（王国浩）
行家点评
田龙 北京天驰君泰律师事务所律师：获取商标共存协议是商标行政授权程序中在后商标申请人为克服在先商标所形成的权利障碍而采取的一种救济方式，实践中通常以存在冲突的双方签订共存协议书或在先商标权利人单方出具注册同意书的形式对在先商标权利人允许在后商标获得注册、使用及其他相关内容进行固定和明确。在商标驳回复审案件中，商标共存协议可作为排除商品或服务来源混淆、误认的证据。
商标法意义上的商标近似系混淆性近似，最高人民法院相关司法解释中将认定商标近似时的混淆解释为“易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系”。一定意义上与商业环境接触更加紧密的在先商标权利人对于在先及在后商标是否容易导致相关公众产生混淆具有相对准确的认知，其意见也更加接近和贴合商业交易的实际，在不损害相关公众利益的情形下，商标共存协议可作为排除商品或服务来源混淆、误认的证据，进而将在后商标与在先商标不判定为近似商标，并对在后商标予以核准注册。
商标权作为一种民事财产权利，其权利人在不损害社会公共利益的情况下可自行处分；引证商标的权利人对于在后申请商标与引证商标共存是否可能会对商品来源造成混淆、误认的判断更接近商品市场的实际情况，因此在判断商标是否近似时，应当充分考虑和尊重在先商标权利人的意见。除在相同商品或者服务上申请注册完全相同的商标，为避免当事人通过共存协议的形式规避商标法规定的商标权共有制度，因而不考虑商标共存协议外，对于在相同或者类似商品或者服务上申请注册近似的商标，应当将共存协议作为判断商标近似与否的重要依据。在先商标权利人认为在后申请注册的商标不会造成混淆、误认，或者允许在后近似的商标在相同或者类似商品或服务上申请注册的，通常不宜再认定其构成近似商标。
需要注意的是，商标共存协议排除混淆的效力并不适用于相同商标或者近似程度较高的商标之间，之所以否定上述情形下共存协议的效力，原因在于假若在后商标申请人与在先商标权利人签署商标共存协议便可获准注册在后商标，则属于事实上将商标授权审查制度予以架空，与此同时，消费者也必将无法在相同或高度近似商标之间识别不同的商品或服务来源，消费者的利益无从保障，而对消费者利益的保护恰恰是我国商标法的立法目的之一，在先商标权利人在共存协议中对商标权利的处分效力显然是有限而非绝对的。
