2009年，好莱坞电影《金刚狼》遭遇“走版”（指影视剧片源被泄露），片方损失惨重，“走版”侵权行为也因此受到关注。近年来，国内影视行业同样饱受“走版”侵害，从《人民的名义》《欢乐颂2》《三生三世十里桃花》，到《悟空传》《庆余年》……一长串耳熟能详的影视剧“走版”名单背后，是片方平白遭受的巨大损失，更是制作团队付诸流水的无数心血。
影视行业谈“走版”色变，原因之一在于影视剧“走版”始终存在维权难题：针对片源传播类型的“走版”侵权，以著作权路径进行维权，极有可能遭遇维权成本高、维权收益低的现实困境；而针对那些意图不在传播，而是“不小心泄片”的情形，更是少有维权成功的先例。
近期，因电影《悟空传》“走版”而引发的侵害商业秘密纠纷案一审有果。这起案件是国内首例突破性地以商业秘密认定影视剧过程片源、以侵害商业秘密规制“走版”的案件，或可为“走版”事件的维权路径带来一些启示。需要注意的是，个案之外，我们应该思考影视剧过程版本如何才能作为商业秘密寻求司法保护。笔者认为，这其中存在一个“从事实到法律”的转换过程：只有影视剧过程版本能够满足我国反不正当竞争法对商业秘密的定义和构成要件，其才有机会被认定为商业秘密，从而获得司法保护。
构成商业秘密的要件
在对影视剧素材是否构成商业秘密进行要件分析之前，首先需要划定商业秘密评价的基本对象。影视剧摄制的最终目的是令其公之于众并为片方带来收益。自影视剧依权利人意志公开放映的那一刻起，完成片中包含的内容即已不再具有成为商业秘密的可能性。因此，只有那些“未面世”的内容，才有可能具备构成商业秘密的前提，也即划定商业秘密评价的基本对象。
在具体分析上述评价对象是否构成商业秘密时，主要应当以我国现行反不正当竞争法及相关司法解释规定的商业秘密构成要件进行评价，即应当从秘密性、价值性、保密性三维度进行评价。
商业秘密的秘密性强调评价对象应当不为公众所知悉。这里的“公众”区别于有限知悉的群体，强调的是社会大众或行业内大多数相关从业人员。即便一个有限的群体如影视剧制作过程中的摄制团队知悉、掌控影视剧全部或部分内容，但只要这些内容没有公开于公众，且没有被其他主体轻易获得的可能，则其秘密性仍然难以被破除。
通常来看，影视剧过程版本中包含的内容至少有两类“不为公众所知悉”：其一，包含于完成片中、但尚未经权利人认可公开放映的内容，如过程版本中包含的影视剧完整情节、表演呈现、全部服装、化妆、道具等，当其仍处于制作过程中时，并不应为公众所知悉；其二，影视剧过程版本中包含、但不会出现在完成片中的制作内容，如临时占位素材、未完成后期处理的画面等，因其只存在于影视剧制作的过程素材中，而不包含于最终播映的作品，因此几乎永久不会被公众所知悉。这两类内容因其天然的不为公众所知悉，且只存在于特定作品的创作过程，而无法为外人轻易获得，因此具备秘密性。
商业秘密的价值性强调评价对象应当具有商业价值。影视剧的过程版本虽然是制作过程中的半成品，却是权利人通过特定经营活动，投入巨大人力、物力、财力形成的成果，携带巨大经济投入的添附，具有现实的商业价值。虽然过程版本不等同于最终播映的完成片，却已经包含了完成片的主要内容，且正是通过过程版本的不断更新，才能形成影视剧完成片最终呈现的内容。因此，一些认为“完成片具有商业价值，过程版本不具有商业价值”的观点就显得有些割裂，断绝了过程产出与最终成果之间的关联——毕竟“罗马非一日建成”。
商业秘密的保密性强调评价对象应当被采取适当的保密措施。换言之，即使满足了秘密性及价值性两个要件，如评价对象未经采取适当的保密措施，未处于“保密”的状态，其自然也难以被认定为商业秘密。事实上，作为影视企业的核心生产对象，影视剧素材无疑是权利人的重点保密对象。故而应当依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，结合实践做法来综合考量评价影视剧素材是否被采取了适当的保密措施，比如是否存在保密约定，是否在素材存储、传输过程中采用加密手段或私密途径等。如综合评价认为权利人就影视剧素材采取了适当的保密措施，则该内容应具有保密性。
商业秘密保护的难点
尽管以商业秘密对“走版”影视剧素材进行司法保护存在可行性，但在个案处理中仍存在一定的难点。此处笔者试举几例。
首先，在“存在部分公开内容”的情况下，如何面对秘密性评价。比如，在目前大量影视作品系基于原著改编而来的行业创作背景下，是否存在影视剧部分内容早已被公开的情况；片方通常会在影视剧制作过程中即进行宣传预热，在部分素材被用于宣传活动而披露的情况下，又是否会对影视剧素材的秘密性评价构成干扰。
笔者认为，解决这一问题的根本路径在于秘密点的合理划定。针对上述前一问题，假定原著是叙事性文字作品，如果在针对影视剧素材保护的个案中划定秘密点仅限于与原著无显著差别的“故事内容”，就可能给秘密性评价的最终结果带来极大风险。相反，如果将秘密点划定在充分体现与原著区别度的内容部分，则影视剧素材的秘密性有更大可能不因原著内容的披露而丧失。针对上述后一问题，原则也是如此，重点在于秘密点划定的内容是否与已经公开的内容相分割。
其次，在侵权认定成立的情况下，如何争取权利人的获赔空间。
对于影视剧权利人来说，因为遭受“走版”而丧失的竞争优势和收益机会是很难客观认定的。一部影视剧在公映前遭全片泄露，权利人究竟会遭受多少票房损失、多少口碑损害，这些都很难测算、证明，盖因其属于“未发生事实”。解决这一问题的根本措施是寻找合理的计算方式和计算依据，让个案在维权过程中“有案可稽”。特别是在个案中被告基于侵权行为有收益的情况下，即便无法确切证实原告的损失，至少可以计算被告侵权获益情况而为裁判者提供可参考的计赔依据。
影视维权路径的启示
尽管以商业秘密对“走版”影视剧素材进行司法保护仍然存在一定难点，但不容忽视的是，这确实是打击“走版”的一种可选路径。而在个案维权中，这一路径是否行得通，则在很大程度上依赖于权利人的事先防范工作。在这里，笔者亦提供一些针对性建议。
首先，提升保密意识。作为片方，应当注意在摄制影视剧过程中树立充分保密意识并对影视剧素材采取适当保密措施，包括建立保密制度、对相关人员进行保密培训，严格限制素材内容的知悉范围、严格控制知悉人员的范围及数量，与合作方签署保密协议，在素材存储、流转的重点环节设置加密措施等。而这些保密措施最好是有书面呈现的形式，以确保一旦有维权之需则有证据可提交。
其次，为素材“留痕”。每次素材更新、流转，均设置特定标识，如加注水印等，一旦片源“走版”，则可及时锁定“走版”源头。
再次，强化“走版”监控。一旦“走版”发生，为最大化减损，权利人需要及时知悉“走版”情况并控制“走版”流传范围。充分的“走版”监控无疑是减损的必要举措。
面对“走版”这一影视行业的痼疾，以商业秘密维权无疑为片方提供了新的维权思路。但这一思路能否确实成为维权新路径、这一路径又能否更好地维护片方合法权益，仍然需要结合个案具体分析，并在个案中不断寻求突破。（北京韬安律师事务所孙皓）
