【牟言小序】
专利制度是一种“以公开换取保护”的制度，从原则上讲，获得专利权的发明创造必须予以公开，使公众在专利权届满之后能够自由实施该发明创造，促进科学技术的发展。但是，如果该发明创造涉及国家安全或重大利益，仍与普通专利申请一样予以公开的话，必然会损害国家安全或重大利益。随着我国科学技术的快速发展，科学技术与国家安全和利益的相关性达到前所未有的程度，基于专利的地域性特点，越来越多的国内企业希望积极开拓和占领国际市场，不仅希望其发明创造取得我国的专利保护，而且希望获得其他国家的专利保护，但是申请人如果将涉及国家安全或者重大利益的发明创造向国外专利行政管理部门提交专利申请，必然会损害我国的国家安全或者重大利益。我国专利法第二十条第一款向外国申请专利保密审查制度正是用于对在我国完成的发明或者实用新型进行有效的监管，在有效地保护国家安全或者重大利益的同时，鼓励发明创造拓展到国外市场。在专利代理和审查实践中，绝大多数发明或者实用新型都不涉及国家安全或重大利益，涉及专利法第二十条第一款的发明创造比较少见，本文将从一件无效决定入手对向外国申请专利保密审查制度进行剖析，以期对有意愿向国外专利行政管理部门提交专利申请的申请人给予及时提醒，并促进社会公众的监督作用。
【理念阐述】
我国专利法第四条规定：“申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。”专利法第二十条第一款规定：“任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。”专利法第二十条第四款规定：“对于违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。”
为了确保涉及国家安全或者重大利益的发明创造能够进行有效的保密，必须在两个环节上采取必要的保密措施：一是在国内提交专利申请的环节；二是向外国提交专利申请的环节。对于在国内提交专利申请的环节，专利法第四条对保密措施进行了规定，对于向国内申请专利而又涉及国家安全或者重大利益的发明创造，国家知识产权局对其受理的所有发明或者实用新型都要依职权进行保密审查，无须申请人予以请求。而对于向外国提交专利申请的环节，专利法第二十条第一款所规定的向外国申请专利保密审查制度是对于向外国申请专利环节的保密措施进行了规定，对于向外国申请专利而又涉及国家安全或者重大利益的在中国完成的发明创造，必须由相关主体提出请求才能启动。
在专利法第二十条第一款中，适用主体包括所有类型的申请人，不限于中国单位或者个人，还包括外国人、外国企业或者外国其他组织；适用客体是需要由国家知识产权局进行保密审查的对象。不是所有拟向外国提交专利申请的发明而是或者实用新型都需要进行保密审查，仅仅限于在中国完成的发明或者实用新型。
对于在中国完成的发明或者实用新型，无论申请人是中国单位或者个人，还是外国人、外国企业或者外国其他组织，无论申请人先在中国提交专利申请而后向外国提交专利申请，还是先在外国提交专利申请而后又回到中国提交专利申请，或者无论在外国提交专利申请的发明或者实用新型是否需要保密，如果在审查过程中有证据证明该专利申请或者该专利未经专利行政管理部门保密审查就已经向外国提交专利申请，对于在中国的专利申请均不授权，已授权的专利，可以被宣告无效。
【案例演绎】
在某案中，请求人认为，涉案专利的优先权文件1至3是在美国申请的，本专利的优先权文件2的专利申请人为莱恩·迪恩·亨兹，本专利的优先权文件3的内容与本专利的内容一致，且本专利的优先权文件3的专利申请人莱恩·亨兹，申请地址为中国东莞，发明是在中国完成的，且并没有经过保密审查，直接向美国申请，因此与本专利优先权文件3对应的本专利不符合专利法第二十条第一款。专利权人认为，本专利并非完成于中国，本专利的专利权人注册地为英属维尔京群岛，本专利的发明人的国籍为美国国籍，发明人是在外国完成本专利的，没有证据证明本专利是在中国完成的。对此，合议组认为：本专利在中国提出发明专利申请的申请日为2012年11月2日，专利权人为闪烁天空国际有限公司，专利权人地址为英属维尔京群岛，发明人为莱恩·迪恩·亨兹，在中国提出发明专利申请时本专利要求享受三项优先权，分别对应本专利的优先权文件1至3，这三项优先权均为美国专利申请，其中本专利优先权文件2的受让人为闪烁天空国际有限公司，受让人地址为湾仔（香港），发明人为莱恩·迪恩·亨兹，发明人地址为东莞（中国），本专利优先权文件3的受让人为闪烁天空国际有限公司，受让人地址为湾仔（香港），发明人为莱恩·亨兹，发明人地址为东莞（中国）。可见，闪烁天空国际有限公司作为申请人首先在美国提出发明专利申请，而后又在中国提出发明专利申请，同时要求这三件美国专利申请的优先权。根据本专利优先权文件2至3的上述著录项目信息，仅可确认这两件美国发明申请在其向美国提交发明专利申请时所登记的受让人地址和发明人地址，受让人地址仅表明受让人的住所，发明人地址仅表明发明人的住所，但是仅通过申请人和发明人的这两个地址无法证明这两件美国专利申请的技术方案的实质性内容在中国境内完成，并且目前没有证据证明这两件美国发明专利申请的技术方案的实质性内容在中国境内完成，因此请求人的主张不能成立，本专利权利要求1至4、8至12、14至22、29符合专利法第二十条第一款的规定。
综上可见，就发明人而言，对于在中国完成的发明或者实用新型，虽然向外国提交专利申请之前不请求国家知识产权局进行保密审查，国家知识产权局是无从得知其未经保密审查而向外国提交专利申请的事实，但是如果一旦被国家知识产权局发现且有证据证明其在中国完成的发明或者实用新型未经专利行政管理部门保密审查就已经向外国提交专利申请的，则会承担非常不利的后果，这相对于向国家知识产权局提出保密审查请求且快速获得允许相比，显然得不偿失。就无效请求人或社会公众而言，找出证明发明人或专利权人的发明或者实用新型向外国提交专利申请之前没有进行保密审查的证据是相对困难的，可以尝试从该发明或者实用新型的各种相关信息，包括优先权、申请人、发明人等作为检索入口寻找是否涉及专利法第二十条第一款的证据。就国家知识产权局审查员而言，如果在审查过程中发现且有证据证明该发明或者实用新型未经专利行政管理部门保密审查就已经向外国提交专利申请的，或者在无效阶段，合议组有证据证明该发明或者实用新型未经专利行政管理部门保密审查就已经向外国提交专利申请的，即使该发明或者实用新型实际上不涉及国家安全或者重大理由，并不需要保密，该发明或者实用新型在我国的专利申请将不被授予专利权，在我国获得的专利权也将依法被宣告无效。（国家知识产权局专利局复审和无效审理部顼晓娟）
