2010年4月，被告人张某与辽宁省朝阳光达化工有限公司（下称光达公司）签订劳动合同书，张某被聘为该公司研发中心主任，负责公司的产品技术研发工作。为保守商业秘密，双方同时签订保密协议一份，约定张某的保密义务自协议生效之日起至双方合作终止之日两年后为止。2011年4月，张某与光达公司解除劳动合同，终止合作。2011年6月，被告人张某成立并开始经营上海思曼泰化工科技有限公司，在此过程中违反此前签订的保密协议，对外披露光达公司专有技术，利用其在光达公司工作期间掌握的技术信息、经营信息，生产并公开销售与光达公司相同及类似产品，抢占光达公司已有的市场和客户，获得不正当利益。经鉴定，光达公司损失数额为800余万元。
此案2015年4月检察机关立案监督，公安机关以侵犯商业秘密罪立案，检察机关以侵犯商业秘密罪提起公诉，经过三年半的审理，期间辽宁省朝阳市中级人民法院两次发回重审，最终朝阳市中级人民法院以侵犯商业秘密罪判处张某有期徒刑5年，罚金200万元。笔者作为此案的检察机关二审承办人，试分析侵犯商业秘密罪为何在刑事审判实务中如此难以认定，以期为企业的商业秘密保护与后续维权提供借鉴。
商业秘密的界定
我国反不正当竞争法第九条第三款以及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第一条及第二条规定：本法所称的商业秘密是不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。因此，商业秘密包括两部分，技术秘密和经营秘密。其中，技术秘密包括但是不限于：配方、工艺流程、加工方法、技术秘诀、设计图纸及有关的情报、实验数据、操作手册、分析方法、技术文档、新产品开发、图片等资料；经营秘密包括但是不限于：管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书等信息。
商业秘密和其他知识产权（专利权、商标权、著作权）相比有如下特点：非公开性，商业秘密的前提是不为公众所知悉；具有商业价值；期限保护无限制。就此案而言，张某与光达公司签订了保密协议，光达公司对技术信息和经营信息也采取了保密措施。但是案件中需要证实的难点之一是何为“不为公众所知悉”，难点之二是如何准确界定经营秘密。
什么是“不为公众所知悉”？
“不为公众所知悉”，需要有资质的鉴定部门作出鉴定，证实产品或者技术有非公知性，不为公众所熟知。此案中聘请的一位鉴定人系军事通信专业出身，虽然具备鉴定资质，但是在法院出庭时对化工知识的回答不够专业，使其鉴定意见的证明力下降，也使法官对该鉴定意见的内心确信发生了动摇。
“不为公众所知悉”，通常的鉴定方法是“科技查新”，即查新机构根据查新委托人提供的需要查证其新颖性的科学技术内容，按照《科技查新规范》，经过文献检索与对比分析作出结论。如未发现“查新点”，则为“新”。同时，要经过鉴定证明该“查新点”在被侵权企业的产品和侵权企业的产品中均有应用，且属于被侵权企业的核心技术秘密。
实践中，许多辩护人要求比较双方的产品，否则认为无法认定其侵犯商业秘密。但是由于许多企业的技术秘密凝结于产品中，表现为一种制备方法、一种现场调和、一种售后维护方法。一旦陷入必须用产品进行比对的误区，则此类案件的侦查和审判均无解。例如，张某所侵犯的技术秘密不仅涉及产品，还有制备方法、使用方法、现场调和及后期解决方法。同时，产品的比对，只能是产品所含元素比例的比对，但是制备方法、使用方法和生产工艺不能反向推导出，所以张某要求用产品进行比对是不科学的。
科技查新是第一步，鉴定比对是第二歩，但同时还要结合其他物证、书证、电子证据综合认定被告是否侵犯了技术秘密。
何为经营秘密？
有时，辩护人的辩护理由认为客户名单是互联网上公开的信息，不属于经营秘密，但是客户信息是否属于商业秘密，要看客户信息是否具有秘密性、价值性和保密性。
被告人张某从光达公司非法获取的客户信息中包括产品定价、产品性能、客户业务主管人员、客户的需求信息、客户业务人员的联系方式、客户产品的解决方案、产品销售合同、商品底价等内容，这些都是特定经营信息，绝非仅从百度搜索就能获得，而是经营者长期积累起来的资源，因此具有秘密性；光达公司的大量特定客户信息能带来巨大市场竞争优势，具有价值性；光达公司制定保密守则以及履行保密守则的严格制度、保密协议等，都证明其对这些经营信息采取了相应保密措施，具有保密性。因此，光达公司的经营信息属于经营秘密。
张某的公司能快速占领市场，是因为他非法获取了光达公司的经营秘密，能够直接联系到客户的对接部门，且对于光达公司的产品价格、销售政策、产品标准及安全性能一清二楚，也了解光达公司的技术解决方案、销售合同等情况。
因此，笔者想提醒企业注意保密守则的完备性，要详细列明员工保密的期限、离职后不能从事的行业、不能对接的企业，防止员工将来离职后辩称客户信息是互联网上公开的信息。笔者建议企业在签订保密协议时，一定要明确保密信息的范围、种类、密级、违规处罚等内容，及时支付员工离职后的竞业对价；对涉及技术秘密的相关人员所使用的笔记本电脑等电子设备进行严格管理；一旦商业秘密被侵犯，企业应当及时寻求法律保护，以法律手段维护自己的合法权益，及时保存相关证据，避免时过境迁、证据灭失，导致维权困难。（王晓磊 作者单位：辽宁省朝阳市人民检察院）
